诈骗罪改判非法经营罪，检察院抗诉法院驳回

——原油交易代理商黄家某等人涉嫌诈骗罪案例分析

    近年，诸多新型的经营模式争鸣，百姓开始投身各类非一般性投资行为中。当中不免产生诸多司法争议，无论是众筹集资、期货现货，各类交易行为涉及面极为广博。公安、检察机关的身影也频繁穿梭其中，试图规制仍不规范的投资市场。对于扰乱市场秩序的刑事犯罪，诈骗罪首当其冲，无疑成为当前交易市场中最为“主流”的违法现象之一。

    目前本人手上就有三起因公司的经营行为而被检察机关以诈骗罪起诉的案件。其中黄家某因原油交易一审由指控诈骗改判非法经营，经检察院抗诉，本人上诉后，二审已于近日尘埃落定，法院判决驳回抗诉，维持原判。黄家某作为第一被告，一审指控诈骗罪，判决犯非法经营罪，处有期徒刑6年。以控方建议主犯量刑12年以上的情形而言，本案无疑是一场成功的辩护。

    当然，一审结果出来后，检察院提起抗诉是意料之中的事，但二审法院选择了坚持原审判决，驳回抗诉，体现了司法改革的进步。虽然为当事人黄家某争取了较为理想的辩护效果，但在这个案子中所反映出的问题，值得刑辩律师深思。

    本案中，绍兴市新昌县人民检察院指控：2014年3月，被告人黄某某在广东省广州市注册成立广州市通深投资信息咨询有限公司，经营范围为商务服务业。2015年2月，该公司与深圳新濠商品经营有限公司签订合作协议，新濠系深圳前海首华国际商品交易中心有限公司的会员单位，通深成为新濠天地代理商，负责招揽客户到新濠交易平台投资原油，收取万分之六的双向手续费，0.5-0.6元/桶的点差，杠杆比例为20倍、33倍、50倍，客户入金资金进入首华公司，首华公司收取管理费后将客户手续费、亏损钱款交给新濠，新濠再根据协议按照2.5：7.5的比例，将收益打入黄某某个人账户。通深公司有专门人员在YY课堂讲解股票知识，取得客户信任及指导客户进行原油交易 操作，且公司有统一培训的话术，以宣传高额回报、发送虚假利益截图等方式引诱他人到该平台内投资，再由经验丰富的“专业指导老师”指导客户进行交易，并以可以提供反向行情建议、鼓励频繁交易刷手续费等造成客户亏损。至2015年8月27日，经查证的被骗客户66名，被告人黄某某共骗得人民币1052万元。

    一审辩护过程中，经历三次开庭，控辩双方激烈对抗，部分原因在于，辩护律师申请启动非法证据排除程序。启动排非程序并不顺利，受到了公诉方的反驳和阻挠，但在铁一般的事实面前，以及2017年6月27日两高三部新颁布的排非规定，我坚定信念，最终启动排非。不仅为所有被告人争取到应有的权利，还受到所有被告人的一致认同：丁律师很有正义感！结果，一审判决书明确，包括当事人在看守所外关于诱导被害人“反向操作”和频繁交易的供述及其后的重复性供述均不予采信。这是一个积极的信号，是司法改革在庭审过程当中的内化与落实，正逐步向程序正义渗透。

    这仅仅是一个开始，虽然部分非法证据被排除，但程序进行的并不彻底，几项关键性证据并未进行实质性审查便不置可否。而对于牵涉到刑讯逼供等情形的涉案刑警，虽然经过辩护律师多次申请法院通知出庭，但最终还是没有出庭。

    这是程序问题，而在实体上，我们认为，根据《期货交易管理条例》，期货交易需为标准化合约，且交易实行保证金制度，实行当日无负债结算制度。本案中，首华公司的经营符合上述特征，第一，所有客户均在首华公司平台集中交易；第二，首华公司平台的投资项目为原油现货，客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约类型为首华油100桶、500桶、1000桶三种，符合标准化合约特征；第三，首华油所对应的杠杆比例为20、33、50倍，客户投入一定资金，即可按照对应杠杆比例放大后的金额进行交易；第四，交易双方系对冲关系，可强制平仓，首华公司及新濠公司无原油销售和仓储经营资质，并无实物交割，符合当日无负债结算制度。因此，首华公司平台进行的交易应为期货交易，正常的经营模式与诈骗行为大相径庭。

    实际上，通深公司的经营行为具有明显的单位意志、追求的是单位整体利益，不应视为自然人之间的共同行为。当事人黄家某并非为进行违法活动而设立公司实施犯罪，同时设立公司后，并非以实施犯罪为主要活动，与新濠公司的业务往来，应当是单位的民事履约行为。通深公司的经营行为应当是单位行为，体现单位意志，与个人无关，很显然单位行为不符合诈骗罪的犯罪主体要件。

    在经营模式上无法争取有利位置的控方，开始转战公司的经营手段，包括诈骗罪中最为高频的“话术”，“虚假截图”、“扮演”等“套路性”词汇被一一套入本案。但所谓“话术”，根据案卷材料来看，也仅仅是产品内容和行业知识；“盈利截图”也是真实客观并非虚假；所谓“扮演”也只是公司专业人员的操作指导。经过漫长的开庭，“构罪陷阱”在辩方的据理力争下被一一击破。

    而第二个问题随之而来，“诈骗”不成，“无罪”也不易。此时，“非法经营”似乎就成为了“诈骗”与“无罪”之间完美的一条“过渡小径”，这样的一条小径甚至也在不知不觉中，成为了我们律师在面对类似案件的刻板辩护思路。而我也深切的明白，这条路并不是一条“客观”的路，它是为现阶段的司法现状而特殊制定的“路”。作为口袋罪，诸多在证据上存疑、定性上有争议的经济案件被套路其中，成为一定程度上让人无奈的定数。在司法改革和经济深度发展并行的今天，我们是否应当正式经济社会当中经营方式的多样性和法规的滞后？面对无法与之对应的争议性行为，我们是否在入罪时应当更为审慎？严厉打击经济犯罪的前提，始终是它确定是一个经济犯罪。现阶段来看，这条改革深化的道路还要持续多久、前行多久，大约也是不短暂的，但也只有在不断的司法实践中，在某一件、或一系列具有里程碑式案件的出现以前，继续等待。