广东英德市，是习近平总书记时隔6年后，2018年10月23日在广东留下足迹的一座四线城市。这里，湖光山色引人入胜，让人享受“行至水穷处，坐看云起时”的宜居城市，是否也是创业的一片乐土呢？

在这座城市东北角的看守所内，羁押着一位曾经斗志昂扬为英德发展竭尽心力的青年女企业家，39岁，本应在商海驰骋的她如流星般陨落，1200个日日夜夜，蜷缩在太阳照不进的监仓里，一遍遍地反思：要是当初银行贷款没有“断桥”，部分业主没有上访，挺过了2014年那个房地产的寒冬那该多好，企业挺过了资金紧张的难关，这一页历史，将会改写......

无独有偶，上周“一元说法”公号中“清华女企业家，被跨省抓捕羁押430天，何时回家？” 的李馥岑（原文链接），和本文的主人公均是70后女民营企业家，遭遇颇为相似。只不过谭丽明羁押时间更长，涉嫌罪名更多，经历了更为复杂的司法程序。被拘留前是英德知名的房地产开发商，如今，经历融资磨难、失去自由的她，身背多少罪名、最终结局又将如何呢？

1997年，她从广州大学经贸系毕业，在深圳跟着香港开发商工作了几年后，踌躇满志的她觉得英德大有可为，于是她拉着一个行李箱从深圳回到家乡英德创业。2000年以来，大大小小开发了十个楼盘，英德首个电梯楼盘“翡翠银湾”便是她所在的盛世嘉华公司首创，不曾想，这个高大上的电梯项目却成为了她人生中的滑铁卢。

她勤勤恳恳，作为英德市房地产的第一代拓荒者，始终把企业当做自己的生命一样去经营，2012年房地产市场开始走下坡路，银行融资更难了，她不顾家人的反对，抵押掉了自己的住房、商铺、车子，把创业十多年来的全部所得孤注一掷，希望挽救手上项目的颓势，为英德的发展尽了自己力所能及的力量。

民营企业发展既需要国家政策的大力支持，水大鱼大，也离不开不畏艰难、勇于开拓创新的企业家去经营管理。

五年前，她的房地产开发公司遭遇银行贷款“断桥”重创，面临资金十分紧张的困境，不得已，她厚着脸皮向亲友高息借款，希望短暂借款过桥能解企业燃眉之急。然而，当从莫某处借到380万元，王某处借到1330万元偿还农信社贷款后，银行却不再续贷给公司。缺乏法律意识的企业家，经咨询房管部门在得到“已出售的房屋仍可设定抵押”的答复下，通过抵押“翡翠银湾”488套房产中的30多套已出售房屋筹款成功，但却因“先卖后押”的方式引爆业主上访，一系列扎眼球的事件把这位女企业家和其他两位股东推向了风口浪尖。或许政府官员出于维稳需要，动用行政手段启动刑事立案追诉，2017年8月16日，一审法院作出了四罪并罚畸重判决。

经了解到：早在2014年10月11日，盛世嘉华公司爆发的一次业主维权事件，经省电视台曝光，已经引起了当地司法部门的关注。翡翠银湾的30多户购房者因未办妥房产证的问题而打出“开发商一房二卖”、“政府失职”等横幅进行示威维权。随后市政府成立工作小组，并指示住建局、公安局等介入调查。2015年4月，在一系列的初查后，公安机关做出了不予立案决定，住建局给购房者的解释是：30多套住宅虽已预售给购房者，但产权仍在开发商名下，并未抵押或查封，故办理抵押登记符合国家法律和国家住建部的行政规定。同时，开发商仍正常营业，没有逃避或转移资产，不符合合同诈骗的构件，若认为权益受损可以提起民事起诉。

但是，购房者显然对此番结论不满，于是发起了新一轮的示威活动，矛头直指检察机关应该“监督立案”，使得政府和司法机关陷入不抓人难以平民愤的舆论洼地。于是，一个因经济纠纷引发的维稳事件，演变成了一个涉嫌数罪而被重判20年有期徒刑的企业家悲剧。

2017年8月22日，我接受委托担任谭丽明上诉案辩护人。看守所内第一次会见时，她的第一句话：“丁律师，我的下半生就交给你了”（原文链接），使我内心受到强烈震撼，至今记忆犹新，一年多过去了，仍感到压力山大。虽然原来一审判决结果令人心情沉重，但英德看守所周末也能安排律师会见的人性化举措给我留下了良好的印象，在刑事辩护全覆盖、看守所会见难的当下，五年前英德看守所就开了周末可以会见的先河。2016年我在广东省律协刑事诉讼委员第一次会议上便提出了，应学习英德方法来改变排队会见难问题。目前广东省内很多看守所周末均可安排律师会见，值得点赞一个，此为题外话。

英德没有会见难的问题，但取保候审却是蜀道之难。根据《刑事诉讼法》第六十七条规定：像谭丽明这种非暴力犯罪，取保候审不会产生新的社会危害性案件，是完全符合变更强制措施给予取保的，遗憾的是相关办案部门屡屡驳回。反观欧美国家的犯罪嫌疑人90%以上是采取非监禁的取保候审措施，并大量进行诉辩交易结案，节药司法资源和纳税者的钱。这是值得借鉴的，尤其是刑民交叉领域，涉嫌经济金融犯罪边界模糊案件更应慎用强制措施，已立案羁押的企业家要及早变更为取保候审，或者像对待影星范冰冰一样采取监视居住措施为宜。让她们早点回归社会去创造价值将功赎过，修复破坏的社会关系。而不是长期羁押限制人身自由，使个人和企业陷入万劫不复的深渊！

按我国刑法规定、审判实务以及我的专业辩护角度看来，指控在合同诈骗、非法吸收公众存款、信用卡诈骗三方面是不应当对谭丽明判决有罪的。

首先，最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已明确，“先卖后押、先押后卖”或一房二卖套用资金，没有非法占有目的行为均属于商品房买卖合同纠纷，理应纳入民法调整范围，以合同诈骗追究盛世嘉华公司和谭丽明等人的刑事责任，有违“罪刑法定”之嫌。

用于抵押借款的房屋已交付使用并在办证之中，相关民事、行政诉讼判决支持购房者享有物权的优先权。贷款人出具的“情况说明”，证实自己没有报案，也不是受害人，并提起债权之诉。指控的合同诈骗成为没有被害人报案，形成不了证据闭合链的案件。

    其次，向“熟人圈”朋友借款的行为属于民间借贷，不应随意扣上“非吸”罪名。而且根据“法不溯及既往”的原则，2012—2013年谭丽明及其公司借款的方式，也不应适用2014年才生效的两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“人传人”的规定，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。起诉书指控单位非吸10180万元，个人非吸4530万元，一审判决勉强认定为谭丽明通过“口口相传”方式向社会上5人，借款金额190万元，构成“非吸”而判刑3年是牵强附会的（辩护人调查其中3人属于认识多年的朋友）。

    最后，不得不提的是，谭丽明开通二张信用卡透支资金用于企业生产经营，虽逾期偿还超过三个月，但在协商中愿意分期偿还，无恶意透支目的，事后无挥霍无逃匿，亦不构罪。2018年11月28日两高发布的《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》也有对此进行详尽的界定。意想不到的是信用卡发卡行英德工商银行，在2016年3月14日提起信用卡纠纷民事起诉后，4月20日又落井下石举报信用卡诈骗，这种行为与耍流氓无异！难道另有隐情？透支金额不到50万元，同年5月31日民事判决归还欠款情况下，同一法律事实刑事方面竟然又重判七年有期徒刑。

至于行贿罪也是定性错误，谭丽明为了公司办证照等手续方便快捷，数年间于逢年过节向4个职能部门相关人员行贿16.9万元，构成犯罪应受刑罚，但显然是单位行贿而非个人行贿。

在民刑交叉的案件中，“先刑观念”值得反思，刑法应保持谦抑性。否则，会损害前置民商事法律和行政法权威性，阻碍经济创新和发展。显然，本案中指控的合同诈骗、非法吸收公众存款、信用卡诈骗在一份份生效民事和行政判决书前，不应画蛇添足“二次评价”。刑法作为违法行为的最后一道防线，在民法等其他法律足以保护法益时，就不应滥用刑罚去规制民事行为，重创民营企业家和民营企业。

从2015年8月12日，谭丽明被采取强制措施之日起，本案历经了延长侦察、追加起诉（信用卡诈骗）、发回重审，以及重审开庭过程中延期审理补充侦查，至2018年11月28日，重审第二次开庭结束足足1200天，此案一审程序尚未结束。民营企业的平均生命周期也不过3年，人生又有多少个1200天呢？

在这漫长的羁押期间，不仅谭丽明被查出患有甲状腺肿瘤及脊椎病，一直得不到医院治疗，而且她的父亲也因为女儿的遭遇郁郁而终。在看守所的她只能默默地向着殡仪馆方向磕头，在心里送走了父亲。身为公务员的丈夫职业生涯亦受到牵连，尤其是正在备战高考的女儿，三年多来，咫尺天涯却因高墙阻隔而见不上一面，只能忍受生离死别的煎熬。但谭丽明仍坚持：该承担的经济责任不会逃避，该承担的社会责任需要有人来救赎，但不能用似是而非的罪名让她低头。

不公正的司法对待，使民营企业和民营企业家受到了不可逆转的伤害！

所幸的是，上诉后，我们提交较为详细辩护意见和部分新的证据，市中级人民法院虽只是书面审理，但还是明察秋毫看出了案件存在诸多问题，并以一审事实不清为由，裁定发回重审。不仅如此，多部门联合召开座谈会讨论变更强制措施问题，以便让谭丽明和范某出来先行解决业主办证、资产变现、借款偿还等问题。遗憾是，地方惯性思维依然故我，英德法院或许迫于各方阻力，在发回重审将近一年时间内，未能在取保候审实质问题上取得突破。重审于9月4日和11月 27—28日两次开庭审理，审判长也让我们发表了较为充分辩护意见，并提交了十多份新的证据。在推行庭审实质化改革二年多的今天，最高院也准备平反一批民营企业家的错案，就让我们对重审或最终裁判结果拭目以待吧！

我国现有2000多万家民营企业，它们负重前行创造了大量社会财富，但辉煌却往往只是昙花一现。民营企业家犯罪数量居高不下，涉嫌非法吸收公众吸款、合同诈骗、职务侵占、挪用资金、单位行贿、集资诈骗、虚开增值税发票、偷逃税款、走私普通货物及隐匿会计凭证为名列前十犯罪，最为频发。大数据调研显示，企业家涉嫌犯罪中，民营企业家占比例是86%，远远高于国有企业家犯罪。除政策法规调整和经营不善外，不少是因为没有做好刑事风险防控涉嫌犯罪，荣誉财富归零回到原点。经济犯罪是推动经济转型过程中阵痛的外在表现形式，不可否认，民营企业家在创业历史中会有一些“原罪”，但也存在诸多公权力不当介入、甄别罪与非罪错误以及股东内部纷争、融资困难所致。笔者从事辩护工作三十年，接触了诸多民营企业家，对他们遭遇感同身受。