电商销售进口“假药”新闻回顾

（搜狐网2019年1月9日《网购药品你买吗？郴州批捕 6 名药品电商》报道）近日，北湖区检察院依法以涉嫌销售假药罪批准逮捕赵某某、吴某某、刘某等 6 名犯罪嫌疑人。2018 年 6 月，被害人李某怀疑其在网络平台购买的药品是假药，遂向市食品药品监督管理局举报。8 月 20 日，市公安局北湖分局立案侦查。在 6 名犯罪嫌疑人住宅中搜查到多种“药品”和“保健食品”，经市食品药品监督管理局认定，其中多数货品按假药论处。经调取上述 5 家店铺销售记录，累计销售金额超过千万元。市检察院依法提前介入、挂牌督办，指导北湖区检察院办理该案，与公安机关、食品药品监督管理局形成了有效打击合力。

笔者王敏律师与丁一元律师正在办理该局立案查处的上述生产、销售假药案。

旧法对“按假药论处”的规定

其实，《刑法》本身并没有对“按假药论处”的“政策性假药”作出定义，是否构成销售假药罪需要借助行政法《药品管理法》对“假药”的认定。

2019年8月26日《药品管理法》修订前，生产、销售假药（“按假药论处”）行为，不论是否对人体健康造成损害，按照上述新闻报道的过千万元销售金额，依法应当认定构成生产、销售假药罪，判处十年以上有期徒刑。

但是，《药品管理法》修订后，原第四十八条规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处”被取消，取而代之的是第九十八条，只规定了何为“假药”，删除了“按假药论处”。也就是说，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，不再属于法律规定的假药。

所谓“按假药论处”都是些什么药品？

打开家里抽屉，看看我们是否在使用“假药”？这些“假药”是否损害过我们的身体健康？

法律修改后，生产、销售不再“按假药论处”的药品行为，还构成生产、销售假药罪吗？

新法修改前，张明楷教授在2013年第4期《法商研究》发表的《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》一文中，就对“按假药论处”的量刑规定提出过疑问。他认为，行为人贩卖未获批准的进口药品，没有对患者造成任何危害的，即使贩卖数量再大，也不得认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”，不得选择升格的法定刑。并且，对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品，即使认定为生产、销售假药罪，也只能使用最低档法定刑。

以上是2013年的观点了。6年后，《药品管理法》修改了，未经批准的进口药品不再被评价为“按假药论处”，销售此类药品不再属于刑法规制的犯罪行为。按新《药品管理法》第一百二十四条字面理解的话，确实是一个妥妥的行政处罚。

同时，《刑事诉讼法》第十六条规定，其他法律规定免予追究刑事责任的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

积极指控犯罪，消极对待无罪，检法互相观望

然而，丁一元和王敏律师分别代理的京东海囤全球电商赵某（香港人）、谢某涉嫌销售按假药论处的“政策性假药”案（郴北检公诉刑诉[2019]286号），也于半年前起诉至湖南省郴州市某区法院审理。其中谢某只是打工妹，2018年10月25日被刑拘后，因检察院不批准逮捕而取保候审。期间随传随到积极配合调查，不料在起诉前夕，取保候审7个月后，又被检察院批准逮捕而收监。

2019年6月26日被批捕后，案件已于7月10日起诉至法院。新法修订与颁布实施后，检法两家互相观望，辩护律师多次申请变更强制措施均不予理会。面对取消“按假药论处”的非刑认定，检察院既不履行羁押必要性审查的法律监督职能，也不撤回起诉作出不起诉决定；法院同样也不办理取保候审，还因新法修改延期审理，至今未安排开庭。

作为被告人的家属，听到新法修订的消息，都喜出望外，一心想着早日团聚。但事与愿违，既未能取保候审，连排期开庭时间也没有，不仅令笔者无奈，更令家属不解与愤怒。

全国像这种案件不在少数，案发时在京东海囤全球销售同类“假药”的电商就有一百多家。涉案的 " 龙科生物全球购专营店 "，是以 “香港龙科生物科技有限公司”的名义在“JD.HK”注册进驻的商家。该公司2014年在香港合法成立，2016年与JD.COM INTERNATIONAL LIMITED签订《“JD.HK”开放平台店铺服务协议》，经过京东审查并交纳保证金允许在京东全球购（后更名为京东海囤全球）销售进口药品及保健品。但因为“按假药论处”的法律规定，部分商家被指控违反旧《药品管理法》规定，进而触犯《刑法》涉嫌生产、销售没有进口批文的“假药”。然而，直至2020年1月1日笔者仍然可以在京东上购买同类“假药”，但同样的行为，却因新法颁布并未追责。既然新法已实施，如此“选择性执法”何以服众？

年关将至

人心思归

新法颁布实施后不构成生产、销售假药罪，而回家过年对身陷囹圄被羁押的人而言却遥不可及。

办完案子，垮了公司，伤害一家子，毁了一辈子，相信不是案件承办人愿意看到的结果。这些进口药品居家常备，不是假药，也不危害人体健康，既然新法出台假药不假，也不是犯罪，在此呼吁以良法善治，请让销售进口药品电商们取保候审回家过年，彰显法治清明。

每一次，家属要求写文章发声，都是怀着最后一丝不愿放弃希望的心情，所做出的情非得已之举。不是因为身陷囹圄的亲人涉及到关乎生命和自由的刑事案件未能受到办案人员的重视，未能感受到法律的公平正义，没有人愿意把难以启齿的“家丑”外扬。但对受到不公对待的他们而言，寻求社会公众的关注，或许是他们可以抓住的最后一根救命稻草。