从旧兼从轻，法院裁定准许检察院对销售假药罪案件撤回起诉

裁判文书案号：（2019）湘1002刑初286号

裁判文书生效时间：2020年1月20日

裁判机关：湖南省郴州市北湖区人民法院

辩护律师姓名：丁一元、王敏

律师事务所名称：北京市盈科（广州）律师事务所

案情简介：

 起诉书指控，2016年1月，犯罪嫌疑人赵某（香港人）以香港龙科生物有限公司法定代表人黄某名义在京东网上注册“龙科生物全球购专营店”，在网上销售“日本塔牌”坐骨神经痛丸、“塔牌”浓缩坐骨腰痛丸等约236种境外保健品、药品。2016年底，赵某请犯罪嫌疑人谢某一起参与销售上述药品，二人通过京东网“龙科生物全球购专营店”获得货品订单后,根据货品数量聘请他人从香港代购相关货品至深圳市，再由代购人发快递邮寄到赵某、谢某在广东省东莞市的住处，少量货品由赵某从香港带来。

2018年6月18日起，赵某等通过京东网“龙科生物全球购专营店”，分三次向被害人李某销售了“铁塔牌日本东京”强力风湿骨刺丹5瓶，“日本塔牌”坐骨神经痛丸5瓶，“东京塔牌”浓缩坐骨腰痛丸10瓶(上述3种产品经郴州市食品药品监督管理局认定按假药论处)。同时，赵某、谢某在京东网“龙科生物全球购专营店”向全国各地涉嫌大量销售假药，且赵某利用其本人身份注册的淘宝账号向全国各地涉嫌大量销售假药。赵某单独及伙同谢某，利用京东网“龙科生物全球购”专营店及其本人身份注册的淘宝网站涉嫌销售假药价值6015661.54元；谢某伙同赵某利用京东网“龙科生物全球购”涉嫌销售假药4832241元；扣押药品金额为148572元。

因涉嫌生产、销售假药罪，赵某于2018年11月30日被逮捕，同日谢某被取保候审。2019年6月26日，谢某被逮捕。2019年7月11日，郴州市北湖区检察院以赵某、谢某犯销售假药罪向北湖区人民法院提起公诉。

案件焦点：根据新修订的《药品管理法》，赵某、谢某销售境外保健品、药品的行为是否构成销售假药罪。如果不构成该罪，是否构成其他犯罪。

辩护意见：

赵某的辩护人丁一元律师的辩护意见：

1.根据新《药品管理法》（2019年8月26日修订通过，现予公布，自2019年12月1日起施行，以下简称“新《药品管理法》”）规定，“法律拟制型假药”不再认定为假药，应根据新法的规定免除对被告人赵某的刑事责任。

2.公正独立的第三方作出的权威有效的鉴定意见对销售假药案的定性有极其重要的指导作用，本案的“认定书”无论从内容上、形式上均属无效，不能作为定案依据。

3.公安机关通过京东后台提取的龙科生物全球购专营店完成状态的订单数量及总额，不能排除有刷单的可能。因此，不能据此作为定案数额。

4.从目前全案证据看来，赵某销售的产品并未造成购买者人身损害，无侵犯他人的生命权、健康权。

谢某的辩护人王敏律师的辩护意见：

根据2019年8月26日新修订的《药品管理办法》必须批准而未经批准生产、进口的药品，不再按假药论处。同时，该法第一百二十四条明确，对违反上述规定应承担行政违法责任，而不是刑事责任。由于涉案药品被认定为“按假药处理”的法律依据已被修改，故被告人谢某的行为不符合生产、销售假药罪的犯罪构成，不应再依据《刑法》第一百四十一条追究刑事责任。

    1.根据2019年8月26日新修订的《药品管理办法》，必须批准而未经批准生产、进口的药品，不再按假药论处。如实施了上述行为，应承担行政违法责任，而不是刑事责任。

    2.被告人谢某涉嫌帮助他人销售未取得药品批准文件进口的药品、保健品，因被认定“按假药论处”的法律依据已被修改，故涉案药品不属于假药，被指控犯罪的行为不符合生产、销售假药罪的犯罪构成。

    3.涉案药品、保健品并未造成他人伤害后果或者延误治疗，郴州市食品药品监督管理局《认定书》仅认定“按假药论处”，未对扣押物品进行检验，不能证明属于修订后的《药品管理法》规定之假药，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。

    4.根据从旧兼从轻的原则，依照《刑法》以及2019年12月1日施行的《药品管理办法》，追究被告人谢某构成生产、销售假药罪缺乏法律依据。

5.根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第三条，法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的，对于提起公诉的案件，人民检察院可以撤回起诉。

除此以外，王敏律师还找到了香港卫生署药物办公室公布的注册药剂制品名单，涉案药品外包装的注册药品编号均与前述注册药剂制品名单相对应，证明了所销售的药品在境外合法上市的事实。

判决结果：

本院认为，公诉机关撤回起诉决定不违反法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条的规定，裁定如下:

准许湖南省郴州市北湖区人民检察院撤回对被告人赵某、谢某的起诉。

裁判文书：

湖南省郴州市北湖区人民法院

刑事裁定书

(2019)湘1002刑初286号

公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。

被告人赵某，男，1967年2月25日出生于中国香港特别行政区，香港身份证件H-404234-6,汉族，大专文化，无业，户籍所在地中国香港特别行政区新界清衣区长亭村亨俊楼1606室,现住广东省东莞市厚街镇康乐南路东逸翠苑小区23座1707室。因犯销售假药罪，于2016年8月23日被广东省东莞市第三人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年11月30日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。

辩护人丁一元，北京市盈科(广州)律师事务所律师。

被告人谢某，女，1984年8月4日出生于湖南省双峰县，公民身份证号码，43252219840804348x, 汉族，中专文化，无业, .户籍所在地:湖南省双峰县印塘乡大元村山冲村民组，现住广东.省东莞市康乐南路东逸翠苑小区23座1707室。因涉嫌生产、销.售假药罪，于2018年11月30日被郴州市公安局北湖分局取保候审, 2019年1月25日被郴州市北湖区人民检察院取保候审，2019年6月26日被郴州市公安局北湖分局逮捕。现羁押于郴州市看守所。

辩护人王敏，北京市盈科(广州)律师事务所律师。

公诉机关以被告人赵某、谢某犯销售假药罪于2019年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，在诉讼过程中湖南省郴州市北湖区人民检察院以因法律发生变化导致不应追究被告人赵某、谢某刑事责任为由，决定对被告人郴州市公安局北湖分局撤回起诉。

本院认为，公诉机关撤回起诉决定不违反法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条的规定，裁定如下:

准许湖南省郴州市北湖区人民检察院撤回对被告人赵某、谢某的起诉。

如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 侯勋

人民陪审员 王洪英

人民陪审员 王碧凡

二〇二〇年一月二十日

法官助理 张静林

书记员 何玉芬

案例分析：

“从旧兼从轻” 是我国刑法的适用原则，指原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法，即刑法不得有溯及既往的效力。

在本案中，被告人赵某、谢某销售的所谓“药品”是在香港获准销售并通过合法的香港药房购进的，并不是真正的假药，仅因未获得中国大陆药品进口批文而被原《药品管理法》视为假药，属于“法律拟制型假药”。

但是，2019年8月26日《药品管理法》修订后，原第四十八条规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处”被取消，取而代之的是第九十八条，只规定了何为“假药”，删除了“按假药论处”。也就是说，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，不再属于法律规定的假药。而且，根据该《药品管理法》第一百二十四条，对于实施未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为，相应承担依法没收药品、违法所得，并处罚款以及拘留的行政责任，而非刑事责任。

根据以上原则，很明显在本案中，对赵某、谢某涉嫌销售假药罪的认定应该适用新的《药品管理法》，不构成销售假药罪，不予追究刑事责任。

同时，《刑事诉讼法》第十六条规定，其他法律规定免予追究刑事责任的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

可本案的辩护之路却不如想象中顺利。2018年11月30日，赵某被逮捕，同日，谢某被取保候审，而在七个月后，2019年6月26日谢某又被批捕，并于7月10日由公诉机关起诉至法院。新的《药品管理法》是在2019年8月26日修订通过，自2019年12月1日起施行。新法修订与颁布实施后，检法两家互相观望，虽符合取保候审规定，但辩护律师多次申请变更强制措施均不予理会，案子的审理期限一再延期，甚至开庭时间无法预计。

所幸，审理过程虽坎坷，但在辩护人坚持不懈的努力下，检察院终于以法律变化为由，作出了撤回起诉的决定。2020年1月20日经法院裁定准许撤回起诉，案件尘埃落定，两被告人重获自由。

结语和建议：

判断罪与非罪的标准有三：一、是否具有社会危害性；二、行为否是触犯刑事法律；三、是否应受刑事处罚。本案中赵某、谢某所售药品并非真正的假药，未造成购买者人身损害，无侵犯他人的生命权、健康权，不具有社会危害性，而且在《药品管理法》修改之后，他们的行为也不具有刑事违法性，应以行政法规制，而不具有应受刑罚处罚性。

刑法适用的一个重要原则是从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则，是指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的原则。

举例说明：当一个人的行为，根据行为发生时的法律规定，不认为是犯罪，或者处罚较轻，但根据审判时的法律规定，被认为是犯罪，或者处罚较重，此时要考虑的是先适用旧法，即行为时的法律规定（从旧原则）。

但是，如果适用新的法律规定更有利于被告人的话，比如新法不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新法（从轻原则）。

《药品管理法》的修订体现了刑法的谦抑性。刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。没有事物是一成不变的，法律评价随着社会的发展而变化，具体表现为国家对法律的修改，而这种修改正是对行为社会危害性判断的确认。