中铁公司总部纪检干部余金平交通肇事案，一审判决后因同时上诉抗诉而二审加刑，爆闻连续霸屏多天后，社会对“上诉不加刑原则”的认识已经确定无疑达到上头的效果。

根据《刑事诉讼法》第237条规定，因上诉启动的二审刑事案件，检察院抗诉或者自诉人上诉的，可以突破上诉不加刑原则。二审发回重审的案件，检察院补充起诉和有新的犯罪事实，也可以突破上诉不加刑原则。

 

《刑事诉讼法》第237条

“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

余金平交通肇事案因检察院抗诉，二审法院不管是“抗重”还是“抗轻”，根据刑诉法第237条字面理解，有“抗诉”即可加刑。

本案显然引发了新思考，法律对可以加刑的抗诉方向是否有所留白？

细读刑诉法第237条，除了抗诉以外，还有新的犯罪事实可以突破上诉不加刑原则。可是，当笔者王敏律师亲历上诉加刑案件后，发现同一法条还有应当填补的空白，即何为可以加刑的“新的犯罪事实”？

广西永福县一非法持有毒品案，因被告人不服一审量刑过重上诉，桂林中院二审开庭审理后发回重审。永福县检察院在没有提起抗诉的情况下，以“原审关键证据没有出示”为由（其实是一审在案证据，只是公诉人没有作为证据当庭质证的行车轨迹图），变更起诉的罪名。一审法院于是改变罪名，改判轻罪为重罪，判决运输毒品罪并加重刑罚至有期徒刑十五年。

发回重审上诉加刑的判决作出后，王敏律师就“原审没有出示的关键证据”可否指控“新的犯罪事实”，查阅了《中国刑事审判参考指导案例》，发现第833号邱垂江强奸案关于何为“刑事案件二审期间提出的新证据”有详细说理，证明本案没有出现新的犯罪事实，不应上诉加刑。无奈，三次与桂林中院经办法官交流法律意见，均受到法官执着的灵魂拷问：“哪里违反上诉不加刑原则了？”

一审公诉人放弃出示在案证据，二审发回重审后，却让原审没有出示的证据重新登场，让其成为“新的证据”指控“新的犯罪事实”。这让刑事辩护律师对“新证据”和“新的犯罪事实”产生了疑惑。 

本案发回重审后的加刑判决也在刑辩律师群体中引起了广泛讨论与吐槽。不讨论不知道，一讨论吓一跳，原来变相上诉加刑的事件早已不是什么奇闻。

“上诉不加刑原则” 的国际通用术语应是“禁止不利益变更”。即为被告人利益而启动的二审程序中，不得判决加重被告人的刑事责任。其立法本意是充分保障被告人的上诉权，任何变相加刑的做法，既违反法律、超越职权，也有悖法理，不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使。

笔者代理的上诉案恰恰涉及案件宣判后检察院没有提起抗诉，仅有被告人提出上诉，二审法院以事实不清为由发回重新审判后，原审法院需要满足什么条件才能加重对被告人刑罚的问题。

刑诉法第237条不难理解，但不解的是何为“新的犯罪事实”？“新的犯罪事实”等同于“新证据”吗？何时发现的“新证据“可以指控“新的犯罪事实”？

目前为止，刑事诉讼法及其解释未对二审程序中新证据的概念进行明确。但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序中，对该程序的新证据进行了界定。

《刑事诉讼法》第二百五十三条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉 符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判: (一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的; ……”

但相关司法解释并未对当事人及其法定代理人、近亲属提交新证据的时限进行严格限制。背后的法理正是因为刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关。

且刑事诉讼控辩双方地位不像民事诉讼一样平等，可以真正相互制衡。如果对申诉方举证时限加以限制，而对控方举证时限不加限制，就会出现笔者代理的案件一样，公诉机关可以随意补充起诉行使追诉权，难以保障被告人一方的辩护权或上诉权，难以实现实体正义。

笔者查阅了《中国刑事审判参考指导案例》1-7册，发现第833号邱垂江强奸案的裁判要旨提到了“新证据”。

第833号指导案例的裁判理由：

“刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。”

“本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱垂江的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。”

可见，刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但最高院指导案例早已在对该程序中的新证据进行了界定。而且，该界定主要是为了保障被告人辩护权的行使，严格限制对公诉机关追诉权滥用。

那么像笔者代理的这起非法持有毒品上诉案中，已经在案的行车轨迹位移图因为公诉人当庭放弃出示质证，一审判决非法持有毒品罪后也未提起抗诉的情况下，发回重审阶段能否认为“原审关键证据没有出示”的行车轨迹位移图便是“新证据”，或因重新翻阅卷宗看到一直存在的位移图后才又灵感突现，从而发现驾驶行为这一“新的犯罪事实”，并以此要求按运输毒品罪变更起诉呢？显然这样做，与最高院指导案例对“新证据”的界定相悖。

总而言之，虽然法律没有明确刑法中二审新证据、新事实的概念，但可以肯定的是，在一审期间已经出现并且附卷，但没有引起办案人员重视的证据，且公诉人放弃起诉的事实，绝对不能评价为《刑事诉讼法》第237条规定的可以上诉加刑的新的犯罪事实加以补充起诉，进而达到上诉加刑的目的。

如经办人不确定未出示的在案证据能否够得上“新证据”或“新的犯罪事实”，为了正确适用上诉不加刑的法律原则，是否应当向上级法院，甚至向最高院逐级请示？

笔者认为，法律不是一方水土养一方人，不应任由地方自由发挥。

本案被告人不服重审判决再次上诉，目前正在二审审理中，判决结果让我们拭目以待……

作者：王敏律师，北京市盈科（广州）律师事务所执行主任

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