编者荐语：

丁一元律师曾办理多起同类型案件：

1. 李某走私珍贵动物制品案（象牙），缓刑

2. 王某非法收购、运输珍贵野生动物案（11只鹰），二审减刑

3. 陈某走私珍贵动物制品案（象牙、犀牛角），轻判五年

4. 尹某非法收购、运输珍贵野生动物案（豹猫），轻判六年

等等

以下文章来源于涵法杂谈 ，作者盈科赖若涵

 

 

涵法杂谈

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丁一元：  两只鹦鹉“鸣翠柳”，一名男子判五年？                                                          

 

武汉新型冠状病毒肺炎疫情的爆发再次引发人们对野生动物非法贸易的讨论。

 

1月22日下午，中国生物多样性保护与绿色发展基金会（简称“中国绿发会”）向国家市场监管总局发出公开建议：全面紧急清理整顿野生动物猎捕、繁育、经营利用许可办证情况，全面紧急清理整顿无证、超范围经营以及出借、挂靠野生动物人工繁育证和经营证等情况，此外还包括清理整顿网络野生动物非法交易和售卖捕猎工具，严厉打击非法交易野生动物及制品违法犯罪等。

 

1月30日，最高检下发《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》明确了依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪。

 

 

从2013年开始，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的判决数量呈显著增长态势。近五年除2018年判决数量稍有减少外，均大幅增长。

笔者认为，武汉肺炎过后，各地区将会针对非法收购、运输、出售野生动物及其制品的行为，开展相关整治活动，从严从重从快打击或将使本罪发案数量骤增。

本罪发案的地域性特征较为明显，近半数判决集中在云南、广东、福建、江苏、浙江等边境或沿海省份。本次爆发于武汉的新型冠状病毒亦反映出，内陆省份对野生动物及其制品的非法需求及市场存在相当空间。未来全面的多点式整治与打击可能使得本罪在各省份均有明显发案增长。

 

笔者搜索本罪2014——2019年公开的检察文书，起诉书2332份，不起诉决定书590份，不起诉率达20%，据2019年最高检工作报告显示，检察院不起诉率为2.1%，本罪不起诉率远高于全国刑事案件不起诉率。

 

不起诉理由

 

在590份不起诉决定书中，笔者筛除自首、情节轻微不需要判处刑罚的，余161份不起诉决定书，以下是出现频率极高的不起诉理由。

 

1.主观故意证据不足  30+

 

案例一：鄢某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

不起诉决定书号：霍检公诉刑不诉〔2015〕14号

 

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，本案中犯罪嫌疑人鄢某并不知捡到的羊头为国家珍贵野生动物北山羊的羊头，认定鄢某具有主观故意的证据不足，不符合起诉条件。

案例二：岳某某、邓祖明非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

不起诉决定书号：钦北检刑不诉〔2018〕7号

 

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广西壮族自治区森林公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不能查清岳某某主观上是否具有非法运输珍贵、濒危野生动物制品的故意，不符合起诉条件。

案例三：王某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物案

不起诉决定书号：三检公诉刑不诉〔2018〕17号

 

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法充分证明王某某主观上是否明知其购买的3条人工驯养繁育（子二代以下）的活体蛇是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，本案事实不清，证据不足，不具备唯一性和排他性，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零三条第二款之规定，决定对王某某不起诉。

案例四：邓某某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物案

不起诉决定书号：南蓬检公诉刑不诉〔2018〕5号

 

检察院观点：本院认为，被不起诉人邓某某不知道其出售的“胖头鹰”是国家保护动物，主观上没有非法出售珍贵、濒危野生动物的故意，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对邓某某不起诉。

案例五：潘某涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案

不起诉决定书号：五检公一刑不诉〔2018〕14号

 

检察院观点：经本院审查并两次退回补充侦查，认为本案被不起诉人潘某的主观明知无法查清，其辩解主观不明知是珍贵、濒危野生动物，从涉案羊角的鉴定价格看，与被不起诉人供述的实际购买、出售价格相差巨大，同时也无其他证人证言或者书证证实被不起诉人对涉案羊角是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的主观明知。云南省昆明市森林公安局认定犯罪的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对潘某不起诉。

 

2.特情违法介入

 

案例一：阮某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

不起诉决定书号：河检公诉刑不诉〔2018〕4号

 

检察院观点：本院认为，侦查机关在未经过严格审批的条件下，使用“特情人员”协助侦查取证，其侦查程序违法，其收集的李某某的证言、从李某某处提取的象牙制品等证据证据存疑，且没有其他证实被不起诉人阮某某构成犯罪的直接证据。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对阮某某不起诉。

 

3.所有权转移证据不足

 

案例一：高某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

不起诉决定书号：门检公诉刑不诉〔2018〕46号

 

检察院观点：被不起诉人高某某从马某丁处获得来的18林麝的行为是买卖行为还是寄养行为无法核实清楚，现有证据无法证实18只林麝的所有权是否发生了转移，对18只林麝的运输行为是否对野生动物资源的保护、监管造成实质性威胁也无法查清，因此涉嫌的18是林麝是寄养还是出售、收购行为无法查清，故高某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款及《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第二款之规定，决定对高某某不起诉。

 

4.从犯且获利较少

 

 

 

案例一：李某某涉嫌非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物制品案（案涉金额二十余万）

不起诉决定书号：上检公诉刑不诉〔2017〕36号

 

检察院观点：本院认为，被不起诉人李某某在吴某某授意下非法出售红珊瑚制品三件，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。本案系共同犯罪，被不起诉人李某某在共同犯罪中地位相对较低，系从犯，仅起到次要、辅助作用,情节相对较轻，适用《刑法》第二十七条，应当从轻、减轻或者免除处罚。被不起诉人李某某在归案后认罪态度较好，在整个犯罪过程中个人获利较少。综上，考虑到被不起诉人李某某上述法定、酌定量刑情节，且系初犯、偶犯，回归社会基本没有危害性。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对李某某不起诉。

 

无罪理由

1.人工养殖且依法可以进行商业性利用的54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象

 

案例一：李某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案【无罪】

案号：（2017）琼0106刑再3号

 

法院观点：最高人民法院作出的（2011）刑他字第86号批复，“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。”参照86号批复，涉案梅花鹿不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。虽然原审被告人李某不具备收购梅花鹿资格，但其从鹿路亨公司购买梅花鹿的行为不构成违法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

 

 

2.主观故意证据不足；检材的保管、送检不合法

 

 

案例二：李某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案【无罪】

案号：（2016）冀0702刑初108号

 

法院观点：因对动物缺乏认识或不知道、不认为收购的动物为珍贵、濒危野生动物而实施的过失行为不构成本罪。本案中唯一能认定被告人李某某明知收购的动物是珍贵、濒危野生动物的证据就是李某某第一次在侦查阶段的供述，自第二次侦查阶段的供述至开庭中李某某均辩称其收购时因六只阿穆尔隼尚为幼鸟，从体型体征上不能辨认其为隼类，对收购的物种为隼类不明知。纵观全案认定被告人李某某主观故意无其他证据相佐证。故本院认为认定被告人李某某主观故意收购珍贵、濒危野生动物证据不足。

另外，认定本案涉案的动物为阿穆尔隼的证据为张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书，但在该司法鉴定过程中程序违法，鉴定时被告人未在场对检材进行确认，且侦查机关未对查获的涉案动物进行送检证据固定，送检的检材与查获的涉案动物是否统一不能排除合理怀疑。

 

 

罪轻理由

1.犯罪未遂  50+

 

案例一：梁某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

案号：（2018）粤01刑终1134号

 

法院观点：鉴于上诉人梁某某非法收购的1只苍鹰、11毛脚鵟在运输途中被公安侦查机关查获，属犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出查获的涉案野生动物均是活体，没有造成伤害，社会危害性较小的意见，经查属实，本院予以采纳，可酌情从轻处罚。

 

 

案例二：赵国龙等非法出售、收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

案号：（2018）吉2424刑初2号

 

法院观点：被告人赵国龙收到疑似虎骨后，在汪清县绿竹酒类批发铺内，以每克45元人民币出售给被告人崔立峰1根疑似虎骨，正在准备交易时，被公安机关当场查获。被告人赵国龙、崔立峰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于被告人赵国龙的辩护人及被告人王安连的辩护人的辩解意见，本院予以采纳。

 

2.违法性认识程度不足；没有杀害行为主观恶性小；认罪态度好 

 

案例一：刘清江、朱文向非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

案号：（2018）云06刑终207号

 

法院观点：本案涉案的白腹锦鸡为8只，属法律规定的情节特别严重，又没有法定减轻处罚情节，一审对二被告人各判处十年有期徒刑，并处罚金一万元，虽在法定刑内判处，但根据本案的事实，二被告人文化程度低，均属边远山区的农民，在犯罪过程中只知道是箐鸡，是野生动物，并不明知所涉动物的具体物种以及属国家二级保护动物；属初犯、偶犯，没有杀害白腹锦鸡的行为和目的，主观恶性相对较小，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，在法定的起点刑判处仍然畸重。综上，可对二被告人在法定刑以下减轻处罚，并依法层报最高人民法院核准。

 

3.打包邮寄行为在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚

 

案例一：陈莹非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案

案号：（2016）闽0304刑初524号

 

法院观点：被告人陈莹在整个共同犯罪中主要负责协助打包邮寄，起次要作用，系从犯，依法应予以减轻处罚；公安机关查获到的792件珍贵、濒危野生动物制品（共计价值人民币1460010元）由于意志以外的原因致销售未得逞，系犯罪未遂，对该部分可予以从轻处罚；被告人陈莹归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可予以从轻处罚。其辩护人据此建议对被告人陈莹减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。

 

以上数据系自alpha大数据系统检索所得。

部分引用：桂亚胜（上海对外经贸大学法学院副教授）“如何理解刑法中的野生动物”