导语：

实务中，职务类犯罪存在此罪与彼罪的罪名定性争议。

如指导案例第274号张珍贵、黄文章职务侵占案，犯罪嫌疑人分别是国有公司的门卫和初检员，案发后先以涉嫌盗窃罪被刑事拘留，再以职务侵占罪被逮捕，后以贪污罪被起诉。

贪污罪与职务侵占罪的重要区别，是犯罪主体不同。在律师辩护工作中，对于“国家工作人员”与“以国家工作人员论”的犯罪主体身份之分，有必要从最高院指导案例的裁判理由中掌握其认定标准。

法律解读：

刑法第三百八十二条（贪污罪）

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

刑法第九十三条（国家工作人员）

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

根据上述法条，贪污罪的主体是国家工作人员（国家机关中从事公务的人员），包括以国家工作人员论的人员。即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

除了上述以国家工作人员论的人员，还有一种以贪污论的人员，虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的，依法也以贪污罪定罪处罚。

根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。

不具有国家工作人员身份，但受委托管理、经营国有财产的人员，与国家工作人员并列为贪污罪的主体，其内在一致的本质属性就是公务性。

两者的区别仅仅在于从事公务的依据不同，前者是受委托，后者或依职权、或受委派、或依法律。但是，受委托管理、经营国有财产的人员毕竟不是国家工作人员，因而不是“以国家工作人员论”，而是“以贪污论”。

案例分析：

指导案例第274号张珍贵、黄文章职务侵占案，被告人张珍贵与国有公司签订临时劳务合同，当班时负责验货场内货柜及物资安全、放行货柜车辆，晚上另外代业务员和核算员对进出场的车辆打卡、收费，所从事的工作不具有公务性，只是提供保管或经手国有财产的劳务活动。

这种基于劳务合同（劳动合同）的聘用，显然不是平等主体之间基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，而是国有公司对内部工作人员的工作安排，不能作为受委托管理、经营国有财产人员看待。

因此，其不属于国家工作人员，或从事公务或受委派从事公务的以国家工作人员论的人员，也不属于受委托管理、经营国有财产的以贪污论的人员。

除此以外，“经营”国有财产与“经手”国有财产也有区别。

1979年刑法已规定贪污罪。

1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条关于“其他经手、管理公共财物的人员”的规定。

1997年刑法修改限缩为“受……委托管理、经营国有财产的人员”。

如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。

因此，受国有企业委托，承包经营国有财产的企业，其职工虽经手国有财产但不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。

总结：

综上所述，由于张珍贵身份不属于“以国家工作人员论”的人员，因此不构成贪污罪。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，以职务侵占罪共同犯罪处理。

作者：王敏律师，刑事部执行主任，职务犯罪辩护中心主任

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