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　　笔者近期办理了一个组织卖淫罪案件，该案是沐足城内存在部分卖淫行为，庭审中对于到底构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪、卖淫女人数认定的证据需要达到什么样的程度等进行激烈的辩论，实践中对于该类犯罪也存在争议，现对组织卖淫罪和容留卖淫罪的区别以及卖淫女人数认定问题简要分析。

　　一、法律法规  

　　《中华人民共和国刑法》                                

　　第三百五十八条【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】

　　组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】

　　引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）

　　第一条【组织卖淫罪的认定】

　　以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

　　第二条【组织卖淫罪“情节严重”的认定】

　　组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）卖淫人员累计达十人以上的；

　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

　　（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

　　（四）非法获利人民币一百万元以上的；

　　（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　第八条【容留卖淫罪定罪标准】

　　引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：

　　（一）引诱他人卖淫的；

　　（二）容留、介绍二人以上卖淫的；

　　（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；

　　（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；

　　（五）非法获利人民币一万元以上的。

　　利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

　　第九条【容留卖淫罪“情节严重”的认定】

　　引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；

　　（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；

　　（三）非法获利人民币五万元以上的；

　　（四）其他情节严重的情形。

　　二、罪名概述

　　组织卖淫罪与容留卖淫罪在《刑法》规定中均属于简单罪状，且构成要件极为相似，司法实践中难以甄别。且在法定刑上二者也有较大差异；组织卖淫罪法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，情节严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；容留卖淫罪法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处五年以上有期徒刑。

　　三、 组织卖淫罪的认定

　　（一）相关法律法规

　　根据《解释》第一条“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

　　（二） 理解适用

　　组织卖淫罪本质为管理或控制他人卖淫，其特征为明显的组织性；具体表现为组织者对卖淫者人身进行控制，对嫖资进行管理以及建立维系组织正常运转的考勤管理制度等。管理性是组织卖淫与容留卖淫之间的临界点，实践中的卖淫组织大都为卖淫者进行编号管理，安排上下班时间，对所获嫖资统一进行分配。容留卖淫则体现为包吃包住、抽取提成等泛管理性，并不具备一定的控制力。[1]

　　(三) 组织卖淫罪转容留卖淫罪裁判案例

　　四、总结

　　组织卖淫罪和容留卖淫罪界定关键在于控制性、组织性、管理性[2]，且需具备一定强度[3]。组织卖淫罪的本质在于行为人对卖淫者实施具有强迫性的管理，具体表现为（一）具体的组织行为；如招募、引诱、推广等；（二）进行有效控制；如卖淫者行动自由，无需经过行为人允许，不宜认定为有效控制；（三）管理卖淫非法所得；对非法所得享有支配权和控制权。值得注意的是，约定提成的行为并不一定证明存在组织行为[4]，比如即使卖淫者不上交提成也未有相应的制裁措施，则该约定无实际约束力，不宜认定为组织卖淫罪中的控制性特征。[5]双方关系上更类似于“劳动关系”，行为人对卖淫者享有监督管理支配的“权利”。

　　而容留卖淫罪的控制性和组织性则较弱或不具有该特征；在实践上更多体现为合作关系、利益共享，通过提供场所获得非法收益，对卖淫者的卖淫行为不具有强势的管理特征。卖淫与否、卖淫次数均由卖淫者自己意思决定，行为人影响不大或没有影响。

　　对组织卖淫罪与容留卖淫罪可以通过类比进行理解；组织卖淫罪类似于劳动法上的劳动关系，行为人作为“经营者”对卖淫者以及整个卖淫过程有监督管理指挥的“权利”；卖淫者作为“劳动力”对行为人来讲，只是整个卖淫活动中的“生产要素”之一，卖淫者对行为人或单位有组织从属性。而容留卖淫罪中，行为人提供场所的行为更类似于为整个“生产过程”（即卖淫行为）提供“生产元素”，对过程并无控制管理的作用。

　　除此之外，组织卖淫罪在手段行为上还需体现出行为人的主动性，如招募、雇佣、纠集等；或者体现出卖淫者的被动参与，如胁迫、欺诈等。总之，手段行为上要体现出行为人存在直接故意——有意聚集卖淫人员，形成较为严密的系统性组织，从而操控、发动组织卖淫行为[6]。而容留卖淫罪在手段行为上不局限于直接故意，也存在间接故意。

　　因此，个人认为，在甄别组织卖淫罪与容留卖淫罪时，应注意卖淫者对于行为人或单位是否具有从属性，即其卖淫行为或人身自由是否由行为人或单位统一管理控制；其能否依个人意愿决定是否卖淫等事项。而行为人包吃包住、抽取提成、为嫖客牵线搭桥的行为不应作为区分罪名的根本依据，因为这些行为本质来讲只是为卖淫活动提供便利并由此获利的行为，而卖淫者的从属性以及是否受行为人控制管理仍不明晰。

　　五、其他思考

　　实践中的卖淫组织中卖淫者进行编号管理，安排上下班时间，对所获嫖资统一进行分配的行为是否应当认定为组织行为有待商榷。实践中的组织卖淫行为往往伴随着洗浴、沐足等合法服务行为，而编号、安排上下班时间、轮钟的行为可能是为了便利此类正规服务的管理而设置，并不能盖然性地得出是组织管理卖淫者的行为。

　　六、卖淫类犯罪“情节严重”中卖淫人数的认定

　　(一) 相关法律法规

　　根据《解释》第二条，组织他人卖淫人员累计达十人以上的，应认定为组织卖淫罪中的“情节严重”；而根据第九条，容留他人卖淫的人数达十人以上或容留五人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，应当认定为组织卖淫罪中的“情节严重”。

　　(二) 理解适用

　　实践中应注意的是证据直接之间相互印证的问题；被告供述、微信聊天记录、辨认笔录以及涉案单位的账簿等能否形成完整的证据链条。若存在辨认情形不一的情况下，只能采纳重合的部分；对其他存疑证据应遵循“存疑有利于被告人”原则，不予采纳。

　　（三）相关裁判案例

（四）总结

　　对于卖淫女人数的认定往往是组织卖淫案件辩护的重点，能够认定卖淫女人数的证据通常有被告人供述，卖淫女证言，嫖客证言，现场账本，工号和微信号记录，辨认笔录等。这些证据相互交织，需要相互印证、达到证据确实充分的程度。因很多组织卖淫案件现场抓捕，必有部分卖淫女不会归案。其中，一个卖淫女是否使用多个工号，使用的微信排查是否本人手机注册，是否使用多个微信，是否有嫖客证言和卖淫女证言相互对应，辨认笔录是否重合等，都形成了对于人数认定的辩点。十个卖淫女和九个卖淫女就是十年以上和十年以下的区别，对于证据上是否能达到确实充分，排除合理怀疑，应是辩护律师着重要考虑的点。

　　end

　　[1] 孙若尘.组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限[J].人民检察,2019(09):76.

　　[2] （2018）鄂01刑终1321号

　　[3]  (2012)甬鄞刑初字第860号、（2016）粤03刑终1982号

　　[4] （2016）粤03刑终1982号

　　[5] 《论组织卖淫罪与容留卖淫罪的法律适用界限——聂某犯容留卖淫罪上诉、抗诉一案》公众号：刑侦案审

　　[6] 《论组织卖淫罪与容留卖淫罪的法律适用界限——聂某犯容留卖淫罪上诉、抗诉一案》公众号：刑侦案审

　　作者：杨浩律师，北京市盈科（广州）律师事务所合伙人，刑事部专职律师，15800009001；蔡东润