刑事案件如何量刑之法律适用

第一部分 法律适用

（一）从旧兼从轻原则的适用刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。首先根据基本犯罪构成事实分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。例：旧法关于非法吸收公众存款罪的量刑,设置为两档，个人非法吸收公众存款20-100万元，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金；个人非法吸收公众存款100万元以上，处3-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。而关于集资诈骗罪的量刑，旧法设置为三档，集资诈骗10-30万元，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金；集资诈骗30-100万元，处5-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金；集资诈骗100万元以上的，处10年-无期徒刑，并处5-50万元罚金或没收财产。假定新法关于非法吸收公众存款罪的三档数额标准分别为200万元、1000万元、5000万元；关于集资诈骗罪的两档数额标准分别为50万元、500万元（因相关数额标准的司法解释尚未出台，为便于说明问题，在此先假定该标准，后续案例也均采用该标准）。张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，新法法定刑为3-7年，旧法法定刑为5-10年，新法的最高刑低，应适用新法；李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，新法法定刑为7年-无期徒刑，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法；王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，新法法定刑为3-10年并处罚金，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。赵六在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。需要说明的是，同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法。既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如前例中的张三和王五完全有可能出现在同一个案件中，判决中需要同时引用旧法和新法。

（二）跨法犯的法律适用刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。最高人民检察院针对1997年刑法修订时如何适用法律，以《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的形式指出，对于开始于１９９７年９月３０日以前，连续到１９９７年１０月１日以后的连续犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，虽然，新法明显重于旧法，但对张三仍应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，需酌情从轻处罚，不能对张三判处比有期徒刑10年高太多的刑罚。

作者：上海市长宁区人民法院刑庭副庭长 刘华峰