刑事案件如何量刑之其他量刑问题

第五部分 其他量刑问题

（一）多被告人量刑要注意什么同一个案件的被告人具有强烈的对比性，应当充分注意各共犯的量刑平衡。量刑时要以具体罪名的核心要素为主，综合考虑其他情节，充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，准确地认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚，不仅要认真区分主从犯，而且在主犯及从犯内部还要进一步区分罪责。此外，不仅要考虑同一个案件的被告人量刑平衡，而且还要注意分案处理的被告人量刑平衡。

（二）数额犯既有既遂又有未遂情节时如何量刑首先根据被告人既遂和未遂的数额判定各自所对应的法定刑幅度，如果既遂部分所对应的幅度较重，或者既未遂所对应的幅度相同的，以犯罪既遂部分确定量刑起点，未遂部分作为酌情从重的量刑情节，且不能引用犯罪未遂条款。例：假定张三诈骗既遂50万元、未遂5万元，李四诈骗既遂50万元、未遂50万元，均应当以诈骗既遂50万元来确定量刑起点，未遂的5万元或50万元作为量刑情节，对张三和李四均在10年-无期徒刑一档量刑，并不得引用犯罪未遂条款对张三和李四从轻或减轻处罚。如果未遂部分所对应的量刑幅度较重的，应分两步走，第一步就未遂部分决定是否减轻处罚，确定未遂部分所对应的法定刑幅度。第二步与既遂部分对应的法定刑幅度比较。如果第一步确定的幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将既遂部分作为酌情从重的量刑情节，且必须引用犯罪未遂的条款。例：张三诈骗既遂0.5万元、未遂50万元，如先决定对未遂部分减轻处罚，该部分对应的法定刑为3-10年有期徒刑，如先决定对未遂部分从轻处罚，该部分对应的法定刑为10年-无期徒刑，两个都比既遂部分对应的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均应当以诈骗未遂50万元来确定量刑起点，既遂的0.5万元作为量刑情节，对第一步决定减刑处罚的张三在3-10年有期徒刑一档量刑，并引用犯罪未遂条款表述减轻处罚，对第一步决定从轻处罚的张三在10年-无期徒刑一档量刑，并引用犯罪未遂条款表述从轻处罚。

（三）数罪并罚时怎么合并量刑首先确定各罪对应的量刑情节，要注意有些情节是针对具体个罪的，如是否认定坦白等，而有些情节是针对全部罪的，如立功等，因此，要先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚的规则，决定执行的刑罚。折抵刑期时要把握好适度原则，一般掌握在总和刑期不满5年的，减少不超过1年；总和刑期不满10年的，减少不超过2年；总和刑期不满15年的，减少不超过3年；总和刑期不满20年的，减少不超过4年；总和刑期不满25年的，减少不超过5年。

（四）撤销缓刑时原缓刑判决判处的罚金是否需要合并不合并。刑法第七十七条规定，缓刑考验期间犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚。因此，应当明确的是撤销缓刑并不是撤销原判决，原判决关于罚金刑的判决仍然是有效的，是可以强制执行的，如果将缓刑判决判处的罚金刑合并的话，实质上等于将缓刑判决所判处的罚金刑效力也撤销了，将导致两个有效判决的既判力冲突。此外，全国人大常委会法制工作委员会也指出，刑法第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。虽然该情况不是针对撤销缓刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判处的罚金刑未执行的，可以随时追缴，而不用合并执行。

（五）撤销缓刑后是否可以继续适用缓刑特定情形下可以。因缓刑考验期间犯新罪而撤销缓刑的不能继续适用缓刑。在缓刑考验期间犯新罪的，说明被告人具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用所要求的“没有再犯罪的危险”这一法定条件，故不能宣告缓刑。因缓刑考验期间发现漏罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑。最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》指出，在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚，如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑。虽然该文件已被废止，但在关于此问题新的文件出台前还是具有参考性的。当然，是否适用缓刑，还是要根据案件的社会危害性、被告人的主观恶性等因素综合把握。实践中，造成漏罪的原因多种多样，对其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，企图逃避处罚的，说明其主观恶性较大，在撤销缓刑后不宜再宣告缓刑。而对因被告人认识不到位或其他客观原因造成漏罪的，根据案件实际情况，可以继续适用缓刑。

（六）应当合并而未合并审理的案件如何并罚实践中存在本应合并审理而未合并审理的情况，为避免司法资源浪费，在不再审的情况下应当对被告人数罪并罚，并且要按照假定是合并审理时的情况确定决定刑。例：张三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集资诈骗被a地公安机关取保候审，取保候审期间又因涉嫌在b地集资诈骗被b地公安机关抓获，后b地法院仅对张三在b地集资诈骗2000万元的行为以集资诈骗罪判处其有期徒刑14年并处罚金40万元。判决生效后，a地公安机关将张三从监狱解回a地，现a地法院除了根据法律规定对张三在a地集资诈骗1000万元的行为以集资诈骗罪判处有期徒刑10年并处罚金10万元外，还需要将该罪与b地法院判处的有期徒刑14年并处罚金40万元进行并罚，且确定的决定刑不得超过有期徒刑15年并处罚金50万元，即至多只能按照新法实施前基层法院对集资诈骗罪能判的法定最高刑对张三判处刑罚。

作者：上海市长宁区人民法院刑庭副庭长 刘华峰