【阅读提示】

企业家的刑事法律风险起因多半是因为各种利益纠纷而导致的矛盾升级，其主要来源有：竞争对手的打击举报、合作伙伴的控告及公司股东或员工的控告。本案即是一起因股东利益矛盾而引发的刑事案件。案件经过三次开庭审理，法院认为公诉机关指控的事实存在重大问题，经审委会讨论，全部采纳辩护人的意见，最终认为肖某等三人均不构成职务侵占罪，并于2015年2月10日宣告无罪，肖某在关押407天后终于等来了公正判决。深圳市B区人民法院充分行使了独立审判权，此举是智慧和勇气的体现，大胆判无罪，不退回检察院补充侦查、不要求撤诉，不看公检脸色“和稀泥”判缓刑或“实报实销”，值得点赞！

【案情简述】

本案当事人肖某在加入必爱歌公司之前已经兼任多家公司的股东，拥有成熟客户群体。加入之后，因与其他股东产生矛盾，加之利益上的纠葛，肖某不愿把自有的客户信息透露给公司，故采用假名，且客户是与自己发生业务，并未与公司发生业务。

2013年4月肖某离职，激怒了其他股东。于是，其他股东开始罗列肖某经营过程中存在的问题，发现所谓的“把柄”后，便向公安报案，想借公权力之手泄私人之愤。2013年5月，必爱歌公司报案称肖某利用职务便利侵占必爱歌公司财产。公诉机关指控，2010年6月至2013年12月期间，肖某（2013年4月离职）、刘某、肖某洲（二人2013年3月离职）三人合作利用职务上的便利对外销售产品的过程中，不但假冒大客户骗取优惠价或赠品，而且以虚构的客户名义取得产品，再以更高的价格转卖给实际客户，从中牟利180多万元。公诉机关认为肖某构成职务侵占罪，建议量刑6－8年。

【办案策略】

肖某的家属慕名找到北京市盈科（广州）律师事务所丁一元律师，接受委托后，辩护律师通过阅卷及多次会见当事人肖某，发现公诉机关的指控存在问题，决意为肖某做无罪辩护。为使法官看清问题，了解案件真实情况，也为反驳公诉机关的指控，辩护律师从以下几个方面进行努力：

1．申请重新鉴定，对有疑问的鉴定意见进行重新鉴定。

2．申请鉴定人出庭进行询问，强调会计鉴定意见的鉴定方法和检材方法不合法。

3．申请专家证人出庭，对有问题的鉴定意见进行有效质疑，专家证人从专业的角度，指出本案会计鉴定结论不是根据基础会计事实材料得出，而是根据假定事实和被告人口供来计算，不符合行业规范。

4．申请证人出庭，证明公诉机关指控肖某侵吞公司赠品的事实与实际情况不符。

5．关于公诉机关指控定性错误问题 ，在审查起诉阶段便准备了书面的法律意见书。

6． 对公诉机关指控的证据进行比对分析，以子之矛攻子之盾。指出必爱歌公司之前根本不存在固价销售的模式 、不存在大客户制度等事实。

7．提交辩护词。从案件事实、指控的证据、适用的法律等角度进行全面分析，提出肖某不构成职务侵占罪的辩护意见。

具体辩护思路如下：

一、被告人肖某没有利用职务上便利，也没有侵占必爱歌公司财物

根据《刑法》第二百七十一条职务侵占罪的犯罪构成要件，必须具备两个客观要件，即行为人利用职务上的便利以及将本单位的财物非法占为己有。但本案中，肖某与老客户之间的交易行为并不符合刑法上职务侵占罪的犯罪构成要件。

（一）肖某不存在利用职务便利的行为

肖某在加入必爱歌公司之前，已兼任多家公司的股东，并且与付某创办了成都合弦公司。肖某已有十多年的工作经验，在加入必爱歌公司之前已拥有成熟的客户群体。公诉机关指控肖某利用职务便利侵占公司利益，但是事实上公诉机关没有把必爱歌公司开发的客户与肖某加入必爱歌之前开发的客户作区分，一概而论当成必爱歌开发的客户，对事实认识缺乏客观性。

在肖某与老客户的交易中，是以个人身份签订购销合同，不能当然地认为肖某是利用必爱歌公司的身份进行交易。如锐艺德、迈创、上音等客户在肖某尚未入职必爱歌公司之前已和他们有生意往来，委托肖某代为采购产品。庭审期间，证人锐艺德公司的郑某某以及迈创科技公司的罗某某，分别出庭作证证明合同相对方为肖某个人，而不是必爱歌公司。由此可见，证人证言与肖某在庭审供述相互印证，老客户是否签单与必爱歌公司是否存在没有必然关系，也不可能是肖某利用职务便利得来的客户。

（二）肖某没有侵占必爱歌公司的财物

首先，公诉机关对肖某行为定性认识不当的前提下，认为肖某侵占必爱歌公司的财产是不合理的；其次，付某在庭审时谎称销售人员没有提成，但从必爱歌公司提供的工资单可看出，工资含有提成部分，肖某薪资方式主要依靠提成；最后，肖某主动介绍自己的老客户到必爱歌公司购买产品，是为公司牟利，不可能是损害公司利益。

综上所述，肖某在必爱歌公司任职期间，没有利用其职务身份的便利接触必爱歌公司开发的客户，侵占公司的财物。需要强调的是，必爱歌公司管理模式的混乱，其中监事付某遇到老客户的订单，是把该订单介绍给成都合弦公司，同样的行为肖某却受到追责，付某却不受刑责，公平何在？而且，公诉机关对肖某行为的定性认识不当，并把不确定的利益当成必爱歌公司财产，错误地认为肖某行为构成刑事犯罪，本案显然只是一起股东之间的民事纠纷，未能上升到刑事处罚的高度，不应按照犯罪处理。

二、公诉机关指控肖某实施三种行为构成职务侵占罪，但该指控缺乏相关法律依据

（一）指控行为一，肖某利用大客户名义向必爱歌公司申请优惠价格，又以正常价格销售，但必爱歌公司根本不存在大客户制度

必爱歌公司产品不存在固价销售，肖某在庭审时同样供述了，公司产品均为议价销售。在案发后，必爱歌公司才决定采取固价销售并核查肖某过往的销售账单，只要与现定价格不一致就要追究责任，明显违背法不溯及既往原则。同时，证据《深圳必爱歌公司2012年音频电子报价》最后一栏中“……建议价格不能低于…”印证肖某的庭审供述，可反映出必爱歌公司之前根本不存在固价销售的模式。从现有证据材料来看，无法证明必爱歌公司存在大客户制度，公诉机关亦没有对大客户制度进行充分举证，故指控肖某利用大客户名义侵占公司财产明显缺乏相关客观证据支持。

（二）指控行为二，肖某以个人身份签订超出必爱歌公司经营范围的安装工程合同，但必爱歌公司无权追认超过经营范围的合同收益

首先，综合三次庭审，公诉机关一直回避必爱歌公司是基于何种权利追认安装工程收益。然而公诉机关错将肖某行为当成民法上的表见代理行为，而表见代理是基于公司本身有权签订经营范围内合同的行为享有追认权，但必爱歌公司的经营范围不包含安装工程业务，必爱歌公司亦不具备履行安装工程的能力，显然不符合民法上表见代理的情况，即必爱歌公司对于无权签订的合同不享有追认权。

其次，本案没有区分个人行为和单位行为，合同内容和合同性质。本案中工程项目中的丽江正龙KTV、丽江正鑫KTV、绵竹张某某项目、射洪县城23间KTV项目工程均是肖某以个人身份签订的合同，合同责任承担人和履行者是肖某本人，而证人证言亦分别印证肖某的说法；同时，必爱歌公司的经营范围中并不涵盖项目安装工程，安装业务需要相应的资质要求，必爱歌公司本身不具备施工资质和不符合施工要求，必爱歌公司没有能力作出意愿表示或承担合同责任；另外，肖某利用上班时间私自接下安装工程业务，对必爱歌公司的业务开展上有所不妥，但也只能是职业道德或职责上有所不当，不能认定为犯罪行为。

最后，肖某和刘某利用自身技能获得劳动报酬，刘某的差旅费用均系向肖某本人报销，必爱歌公司却谎称可提供报销单据，但在庭审期间并没有向辩护人出示相关证据，无法确保报销单据的真实性和关联性。退一万步来说，即使刘某向必爱歌公司报销部分差旅费用，只能认定刘某侵占必爱歌公司差旅费的可能性，与安装工程的收益并没有直接关系。

综上所述，必爱歌公司无权追认安装工程收益，无论是站在民法还是刑法的角度，对于安装工程的利益归属都只能认定属于肖某的个人收益。

（三）指控行为三，肖某谎称大客户需要赠送部分产品，又以正常价格销售给客户，但该指控毫无根据

必爱歌公司的产品部分存在缺陷和损坏，公司赠送一部分产品给客户用于替换，而赠品配送方面是由公司的专人负责，肖某无法掌控赠品的去向及归属。另外，锐艺德公司和迈创科技公司的负责人郑某某、罗某某分别出庭作证，证实已收到赠品，证人证言可以充分说明肖某没有侵吞公司财产。因此，公诉机关指控行为明显没有事实依据。

三、本案的鉴定意见书的检材提取过程不合法，鉴定机关先入为主，假定事实，得出鉴定结论与起诉内容不具备关联性，不应作为定案根据

（一）检材来源不合法

公诉机关指控涉案金额系根据肖某电脑储存的文件材料整理得出，但侦查机关对肖某电脑提取数据时缺乏持有人、见证人、办案人员的签名，而且电子数据具有易篡改性，提取过程不合法，无法保证电子数据的真实性。根据司法解释的相关规定，在侦查人员提取电子数据过程中缺乏相关人员签名确认，取证程序违法不能作为定案根据。另外，必爱歌公司单方面提供电子数据材料，无法确保电子数据的真实性。根据现有销售数据与指控金额无法实现一一对应查实，因此，辩护律师认为本案指控涉案金额不真实。

（二）鉴定过程对三笔数额的事实、定性认识错误

第一笔，指控肖某与刘某共同侵占606，267元，这部分的四项工程项目有丽江正龙KTV、丽江正鑫KTV、绵竹张某某项目、射洪县城23间KTV项目工程所获利益，所获利益不应属于公司财产，不应计入本案的涉案金额。

第二笔，指控肖某与肖某洲共同侵占281,545元，《司法会计鉴定意见书》分析说明，“肖某洲客户流水记录”，共记录61份合同，可以找到相关记录的只有21份合同。在庭审过程，肖某洲供述其从未参与到合同治谈阶段，无法确定合同数额，更不可能清楚合同的利润情况。同时，肖某洲迫于公司的业绩要求，请求肖某帮助其达到业绩要求，才产生合作账，同事间的互助行为不属于刑法的规制问题。

第三笔，是指控肖某侵占1,020,971元。该笔金额是老客户自主选择合同交易对象的结果，且这部分交易行为不是必爱歌公司起主导作用的结果，不应计算为侵占金额。

（三）鉴定分析过程使用假定事实，鉴定意见不具有关联性

鉴定人制作了数份《内外合同对比差价表》使用假定事实，鉴定意见不能反映事实情况。这些《内外合同对比差价表》中只有部分有相应的银行流水记录，公诉机关没有相应银行流水记录附卷，无法查实事实情况。而且鉴定人接受质询过程，无法指出哪些事实是具备相应银行流水记录印证的。换句话说，对应关联关系未能有证据确认的情况下，用假定事实作对比是不具备任何意义的，其结论更不能作为定案根据。

（四）鉴定人出具的《关于自我纠正的出庭作证意见的说明》不具备任何法律效力

第一，“毛利与利润数据等值是因为电子表格没有记载费用，我们认为其费用为零；嫌疑人如有本鉴定书合法单据……我们将会考虑，并调整鉴定意见。”从上述表述中，鉴定人承认核算涉案金额时，并没有将隐性成本进行扣减，计算方式使用“参照”方式。可见，鉴定人无法保证鉴定结论的真实性、确定性。

第二，鉴定人出庭作证的意义是针对辩护人提出异议进行当庭答疑，合理排除疑点，对鉴定意见的程序及内容查证属实后，才能作为定案依据。但鉴定人陈某某在庭审时对辩护律师提出的疑点无法给予合理解释，事后出具《自我纠正说明》违背刑诉法关于鉴定人出庭接受质证的立法精神，是不具备任何法律效力的。

综上所述，肖某的行为不构成职务侵占罪，公诉机关指控失实。在本案中，基础问题没有得到解决（即无法区分肖某个人客户和单位客户），更不能说明肖某存在侵占行为。而鉴定意见是查明案件事实、分清事实性质的重要依据，但本案鉴定意见不真实、不客观、不具有关联性，无法查实涉案金额，肖某涉嫌的侵占行为缺乏事实依据及相关证据支持印证。本案事实不清，证据不足，根据刑事诉讼法疑罪从无原则，辩护律师恳请法院判处肖某无罪，以维护肖某合法权益，做到不枉不纵，使案件经得起历史的检验！

法院经过三次开庭，于2015年2月10日宣告肖某等人无罪。

【律师评析】

上述股东之间经济纠纷，如果动用刑法定罪处罚，既违背刑法谦抑性原则，也违背罪刑法定原则。作为第一被告肖某的辩护律师，发现检察院指控的事实与实际情况不符，坚持为肖某做无罪辩护。为此，辩护律师申请专家证人出庭，对有问题的会计鉴定意见进行有效质疑，专家证人从专业的角度，指出本案会计鉴定不是根据基础会计事实材料得出，而是根据假定事实和被告人口供来计算，不符合行业规范。

公诉机关指控的大客户问题，被告人肖某、刘某、肖某洲均辩解称，公司并无大客户的说法，音响行业一直是议价销售，且所有的订单都有公司其他人员审批，说明售价是合理的。肖某还提出在侦查阶段的认罪的口供系被诱供所致。公诉机关、必爱歌公司均无提供相关可以证实所谓成为大客户必备条件的文件，也未提供任何的大客户名单予以印证。因此，目前只有被害人的陈述和被告人的有罪供述证实，而现在被告人予以翻供，加之必爱歌公司的报案人在首次报案中对“大客户”未提到只言片语，因此该指控缺乏有力的客观证据佐证，根据刑事诉讼的证据规则，对该指控显然不能成立。另外，需要强调的是，所谓的被告人截留赠品数量的认定，司法鉴定意见明确指出，系依据被告人的口供予以认定，显然也不能成立。

被告人辩解，因为与其他股东有矛盾，加之利益上的纠葛，自己不想把自有的客户透露给公司，故采用假名，且客户是与自己发生业务，并无与公司发生业务。被告人对公司隐瞒真实客户的情况，但交易的价格是按公司审批同意的价格进行，而后抬高单价售卖给真实客户，该行为并不损害单位的经济利益，充其量其抬高单价对真实客户予以销售的行为，可能造成公司市场占有量的发展障碍甚至减少，但该行为显然与侵吞公司财产无法律上的关联性。其以个人名义对外揽客，但又从公司购买了相应的产品，实际上不但没有造成公司财产利益的损失，反而给公司带来了业务量的增长。当然，作为公司的法定代表人经营与公司同类业务确实不妥，但该行为至多是一个违反《公司法》关于高管竞业限制条款的不正当竞争问题或商业道德问题，而不是一个刑事犯罪问题。

作者：丁一元  校对：王敏