精麻药品从医疗机构流出？

对于医院医护人员这些容易接触管制药品的特殊主体，我国有《麻醉药品和精神药品管理条例》、《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》、《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》、《刑法》等规定进行制约。但现实中仍有医生、护士、药剂师等没有严格执行麻醉药品、精神药品的“五专制度”（专人管理、专柜保管、专用账册、专用处方、专册登记），导致精麻药品从医疗机构流出的事件时有发生，医护人员也因此涉嫌刑事犯罪，甚至被判贩卖毒品罪，或非法提供麻醉药品、精神药品罪。

违规提供管制精麻药品被认定贩卖毒品罪？

《刑法》是最严苛的惩罚，关于医护人员违规提供管制麻醉药品、精神药品，应具备什么条件才能被认定贩卖毒品罪呢？

认定贩卖毒品罪的“三同时”

上述问题，根据《刑事审判参考》指导案例第1057号“吴名强、黄桂荣等非法经营案”对非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性的评判，法院认为非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为，如果以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：

（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。

（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。

（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

指导案例法官认为

该案涉及的管制药品是曲马多，属于第二类精神药品。临床使用的主要是其盐酸盐，故又称盐酸曲马多。根据刑法和已有相关司法解释的精神，上述指导案例的法官认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。理由如下：

（1）从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成，而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。

（2）《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。

（3）《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字〔2009〕1号）也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。

因此，刑事律师提醒：在实践中，当管制类精神药品、麻醉药品以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。对于非法生产、销售该类管制药品的行为如何定罪处罚还需谨慎。只要医护人员没有贩卖、制造毒品的故意，没有将其作为毒品的替代品，仍然作为治疗所用的药品，即使获得了好处，只要没有远远超出正常药品经营所能获得的利润，以及药品没有流向毒品市场或者吸食毒品群体，不应以制造、贩卖毒品罪定罪，对拘留后不构成犯罪的应不予批捕，变更强制措施为取保候审。