“云联惠”经营者涉传销犯罪中的罪刑分析与重点提示

刑事部核心律师  郑泳彬

广州市公安局官方微信公众号消息 ，5月8日，广东省公安厅部署广州警方开展收网行动，成功摧毁“云联惠”特大网络传销犯罪团伙，黄某等多名主要犯罪嫌疑人在行动中落网。

因本案还在侦查阶段，只文就公开报道情况分析相关的问题，结合笔者去年办案张某涉嫌组织、领导传销活动罪案（佛山市公安局在“飓风5号”打击网络传销和非法集资犯罪专项行动），经辩护不批准逮捕。

本文只对组织、领导传销活动犯罪的罪名概念、本罪的客观行为与“消费返利”的三大问题、入罪立案条件、相关人员的归责以及相应的刑罚进行分析，具体如下：

关于本罪的概念

本罪是《刑法修正案（七）》新增的罪名，根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，所谓组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

重点提示：以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

例证：比如两年前案发的杭州龙炎电子商务有限公司集资型诈骗案，以消费返利为主要销售模式，不断发展会员累积达20余万人，吸收资金达156亿元，最终几名主犯被认定构成集资诈骗罪，其余近20名被告人被认定构成非法吸收公众存款罪。不过盈科广州刑事部多名律师介入辩护，丁一元主任律师团队为涉案的当事人取得较好的辩护效果，其中谢冰蓉律师担任辩护人的其中一名嫌疑人虽以嫌涉组织、领导传销活动罪被刑事拘留，经辩护不批准逮捕。

相关无罪裁判要旨：组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚。

（曾国坚等非法经营案，刑事裁判参考2013年第3集·总第92集【第865号】）

关于传销的客观行为与“消费返利”的三大问题

本罪的客观行为表现为，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。

具体到“云联惠”，据云联惠宣传册称，“云联惠商业大系统”是创始人黄明历经近十年研究而创立的。其运营模式是实现三角消费的“100%全额返还”，即成为云联惠注册会员的消费者，去云联惠联盟商家消费，由加盟商家提交消费总额的16%给云联惠（商家提的佣金云联惠也返还）。云联惠以每天万分之五左右的返还比例，以积分转换形式持续返还给消费者和商家（累计返还116%），直至返还完为止。（引自：网络传销平台“云联惠”被查 主打“消费返利”模式，北京商报网，作者刘双霞）

那么，再根据广州公安所报道的，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，那么该行为则“可能”符合组织、领导传销活动罪“缴入门费”和“拉人头获利”的两个要件。

事实上，“云联惠”的模式存在争议，消费者只顾及获得积分返现，但是却忽视“消费返利”中存在的高额返利难以实现、资金安全无法保障、运行模式存违法风险三大问题，以所谓“动态收益”为诱饵，要求加入者缴纳入门费并“拉人头”发展人员加入，靠发展下线获取提成。平台及参与人员的上述行为具有非法集资、传销等违法行为的特征

关于入罪的立案标准认定

根据两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）（以下简称《意见》）的规定，相关人员即符合组织、领导传销活动罪“缴入门费”和“拉人头获利”的两个要件，但是也要满足一定的条件才能入罪，具体总结如下：

1、相关人员在涉嫌本罪的组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

2、单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。

3、形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。

重点提示：这个层级认定的问题核心是“报酬的归属”，行为人是否可以从名下层级中获报酬或反利，如果不可以，则相应层级和人数不应计入到行为人名下。笔者代理的张某涉嫌组织、领导传销活动罪案，虽然办案机关把相应的层级人数算在其名下，但是实际上只是挂名，其名下挂名的人数额实际上是其上一层人员发展的，是其上一层级的人，将别人编排连接到其名下，其不能从中获利。

此外，还有存在“层级虚点”的情况。就是为了满足平台的层级条件，行为人自己出钱并虚构他人名义加入组织，从而晋级后可以享受高一平台的待遇。那么自己人为制造人层级人数应当剔除。

需要注意的是：办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

关于相关人员的归责

根据《意见》，无罪犯罪处理的情况

1、以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。（但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，仍应作为犯罪处理）

2、以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

相关人员的可归责的有

1、下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

2、情节严重，上升法定刑（五年以上有期徒刑）的情况：

对符合入罪条件的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：

（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；

（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的

（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；

（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；

（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

关于本罪对应的刑罚

根据《刑法》第二百二十四条之一和第二百三十一条的规定：

1、个人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

相关依据参考

1、《刑法》第二百二十四条之一和第二百三十一条
2、关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见

3、最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(四)

2、最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十八条