P2P的罪与罚（一）

P2P（Person-to-Person），指的是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。由于其行为模式天然具有公开性和社会性，在本质上又属于“吸纳—归还”属性的还本付息行为，于是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪（俗称“非法集资”），便成为了悬在P2P头上的“达摩克利斯之剑”。在实践中，一旦出现借款人无法归还欠款的情况，这柄利剑便随时有可能出鞘。

（一）法条释义

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

（1）这两罪的主体包含自然人、法人和其他经济组织及其主管人员和直接责任人员。故而可成为P2P非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪涉罪主体的通常包括：1. P2P平台本身；2.P2P网贷平台的主管人员和其他直接责任人；3.参与平台运营的相关人员；4.P2P借款人。

（2）非法吸收公众存款罪的前置是其行为违反了金融管理规范的要求，具备了行政违法性，因此被评价为“非法吸收或变相吸收”；其次，该行为因具有严重的社会危害性和人身危险性，因而具有了刑事违法性。

（3）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，客观上均表现为向社会公众非法募集资金。但此二罪区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。

（4）非法吸收公众存款罪比起集资诈骗罪，法定量刑相对较轻。

（二）辩护方向的思考——无罪辩护要点

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”所需同时具备的四个条件，包括：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时该司法解释也提及：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

从以上四个条件可以看出，“非法集资”与正常民间借贷最大的区别在于“面向社会公众且扰乱金融秩序”。通常情况下，条件二是较难有辩护余地的，但是条件一、三、四则存在空间。尤其是条件三的承诺还本付息或者给付回报，如果P2P平台并未承诺以上内容，则不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，并未有使用“诈骗”的手段。而条件四所指的‘’吸收”存款，如P2P网络借贷平台落实信息中介性质，未有设立资金池，则并未侵犯国家的信贷管理秩序和监管秩序。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条规定了“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”在此种情况下，亦可做无罪辩护处理。

（三）辩护方向的思考——罪轻辩护要点

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，均是“非法集资”。司法实践中常以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，而最终定性则根据实际情况，既可能定罪为集资诈骗罪，也可能是非法吸收公众存款罪。

由于非法吸收公众存款罪比起集资诈骗罪，法定量刑相对较轻。故可考虑采取肯定此罪而否定彼罪的辩护策略，以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。在此种情况下，是否有“非法占有目的”则成为问题焦点。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提及，集资诈骗罪的主观故意“一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

由于单位犯罪的起刑点高于自然人犯罪，故而应重点考察涉案公司的设立目的，以及公司的主要业务。若P2P平台为合法成立的公司，实施的非法集资行为非主营业务，则可以合理解释为单位犯罪。