【医疗事故罪】

　　《刑法》第三百三十五条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据上述条文，医疗事故罪的犯罪主体是医务人员，包括医师和护士两个群体。在医师方面，由于非法行医罪的主体是指未取医师资格的人犯罪，而不是指未经注册取得执业证书的医师，那么医疗事故罪关于医师构成此罪的主体是指已经取得医师资格的医师，包括经过注册取得医师执业证书的医师和未经注册未取得医师执业证书的医师。因此，临床上的试用期医学毕业生系可以构成此罪的犯罪主体。

　　医疗事故罪与其他类型侵害公民人身权利犯罪在主观犯意上的最大不同是，医疗事故罪的主观犯意为严重不负责任。这有两层含义：

　　1、医疗事故罪系过失犯罪，凡故意损害就诊人身体健康或生命的，应以故意伤害罪或故意杀人罪追究而不是追究医疗事故罪；

　　2、过失应达到严重不负责任的程度，否则只是一般的医疗事故或医疗损害，侵害人仅承担造成医疗事故或医疗损害的民事赔偿责任或行政责任，而不必承担刑事责任。

　　考察刑法第三百三十五条的“严重不负责任”：

　　1、从理论上可以借鉴民法上的“重大过失”概念，所以重大过失，对于一个专业人士比如医师而言，指其不仅违反了作为一定级别的专业医师所应有的注意义务，还违反了作为一个普通医师的注意义务，更违反了作为一个普通理性人非专业人士的注意义务。比如将左侧肾结石开成右侧，其违反的就不仅是一个普通医师的注意义务，更违反了一个普通理性人的注意义务，即构成民法上的重大过失，亦属于刑法上的严重不负责任。

　　2、从实践上可参照医疗事故或医疗损害鉴定结论，如果鉴定结论中的责任程度是主要或全部责任，或过错参与度大于80%,可以考虑构成严重不负责任。但这个结论不绝对，尤其是过错参与度。因为过错参与度，更多的是从过错与损害后果的因果关系进行考察，其重点不在加害人的主观过错程度。而责任程度，根据《医疗事故处理条例》的规定，其考察重点在原发疾病与医疗过错对损害后果各自的原因力，也不在加害人的主观过错程度，其实与过错参与度差不多。

　　但考察我国医学会医疗事故鉴定的实践，多数情形下，参与鉴定的医学专家是将当事医师的主观过错程度作为判断责任大小的重要依据，所以医学会的构成主要责任或全部责任的鉴定结论作为判断当事医师主观过错程度的证据具有相当高的实践价值。

　　【非法行医罪】

　　根据《刑法》第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医师执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。2008年最高人民法院出台了关于非法行医罪的司法解释，对于何谓“未取得医师执业资格的人”作了如下规定：

　　1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

　　3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　4、未取得乡村医师执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　从《刑法》第336条和相应司法解释可以看出，对于医疗机构的聘用人员，能够符合非法行医罪主体资格的是不具有医师资格的人员。此处所谓医师资格，当然是指经过国家统一医师资格考试而由国家卫计委颁发的“医师资格证”，不是指在各级卫生行政部门经注册后而取得的执业医师证。所以对于一个已经取得医师资格的人，除非符合司法解释第2“个人未取得医疗机构许可证而开办医疗机构的”，或者第3项“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，不能构成非法行医罪的犯罪主体。

　　就实习医师而言存在三种不同情形，可细述如下：

　　1、医学生包括临床见习、临床实习、毕业实习，因在校医学生不能参加医师资格考试，也就无法取得医师资格，所以在校医学生如果不在上级医师的监督、指导下，擅自从事诊疗活动，情节严重的，可得成为非法行医罪的主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

　　2、医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如未通过医师资格考试取得医师资格，同医学生，可得成为非法行医罪的犯罪主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

　　3、医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如果已经通过国家医师资格考试并取得医师资格，但没有通过执业注册取得医师执业证书，则可以成为医疗事故罪的犯罪主体，但难以成为非法行医罪的主体。