该行为是否属于犯罪？

　　2014年9月10日生效的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号），将走私国家限制进口的可用作原料的废物的行为，认定为刑法第一百五十二条第二款“走私废物罪”。

　　刑法第一百五十二条第二款“走私废物罪”规定，逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

　　但是，利用他人合法有效的《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》进口塑料的行为是否构成犯罪，在上述《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施前，并没有明文规定。

　　也就是说，在国家对限制进口可用作原料的固体废物的行为没有作出明文制止时，且对持证进口废物转让给许可证载明的利用单位以外的行为也没有作出犯罪定性时，根据罪刑法定原则，在司法解释颁布前，利用他人许可证走私限制进口可用作原料的固体废物行为则不应被认定为“走私废物罪”。

《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》

　　从上图许可证名称中 “限制进口类”、“可用作原料” 的字眼可知，可用作原料的固体废物是允许进口的，只要固体废物在《限制进口类可用作原料的固体废物目录》中，便不属于禁止进口的“洋垃圾”。

　　而且，进口过程在装运港先经过中国检验认证集团进装运前检验，到达中国口岸口再经过海关和检验检疫三个百分百（百分百过磅、百分百开柜、百分百拆柜或过X光机）的严格查验，确保完全符合国家相关要求并完税后才放行，没有产生任何污染环境的后果，也从来没有任何企业受过行政单位的处罚或警告。法院不应在没有证据证明的情况下，综合评析认为所走私的固体废物“难免危及土壤、水质、大气等生态环境安全”。

　　对于没有采取任何低报、伪报偷逃关税，以及没有污染环境的“倒卖批文”行为，也不符合“逃避海关监管”的刑法禁止性规定。然而，从海关、检察院、法院办理的打击废物走私案件处理结果来看，目前对转让许可证的行为均判处了缓刑或有期徒刑的刑罚。

　　谁是主犯？谁是从犯？

　　（2018）粤20刑初166号刑事判决书，本院认为：“……在走私废物共同犯罪中，被告单位诚某公司及被告人陈某、刘某、黄某、陈某、程某、曾某、李某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对被告单位从轻处罚、对七名被告人减轻处罚……”即走私废物共同犯罪中，废物利用商、进口商，许可证申领单位、报关单位均被认定为从犯，并在远远超出100吨情节特别严重的标准情况下，综合自首、从犯、单位犯罪、认罪认罚情节，全部被告人被判处缓刑。

　　（2020）粤20刑初77号刑事判决书，本院综合评析：“本案被认定为走私行为，主要基于本应当由具有限制进口可用作原料的固体废物进口许可证的诚某公司、科某公司实际使用进口废塑料，但上述两家公司通过梁某交由没有许可证的其他公司使用，以逃避海关的监管，侵害了国家固体废物的进口专属许可、管理。另案处理的诚某公司和科某公司以及直接负责的主管人员已被生效判决认定为从犯，梁某的地位和作用不高于非法出用许可证的上述两家公司，在组织进口废塑料者及实际使用者未被处理的情况下，公诉机关及两某的辩护人均认为是从犯，本院无异议。”即走私废物共同犯罪中，与持证企业合谋，利用他人许可证走私进口的报关单位，并非组织进口和实际使用者，法院对认定从犯无异议。

　　珠三角作为全国重要工业产品的制造及出口基地，对于可用作原料的废塑料一直有着大量的需求，同时由于国家对可经营进口废塑料的企业实行总量控制、定点经营的政策，造致大量后来投产的完全达到环保要求的塑料再生企业由于总量控制、定点经营的原因拿不到进口批文，而真正有批文的企业又普遍存在批文过剩问题，所以在两高发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》前借用及转卖进口废塑料批文是普遍存在的现象，也是特殊时期市场经济发展的产物，有其历史客观原因。

　　以上两份判决属于同一案件分案处理，由丁一元、王敏律师分别担任辩护人。利用他人许可证进口可用作原料的固体废物，所谓“走私”行为已依法缴纳关税，没有造成税收损失，也没有造成环境污染。同样认定从犯、自首、情节相当，同一法院的判决，但判决结果截然不同，前一个案件判缓刑，后一个案件虽然对律师的辩护意见予以采纳，但唯独对公诉机关适用缓刑的量刑建议不予采纳，判了实刑。同案不同判，令人不解。

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　　相关法条链接

　　为了清理“洋垃圾”，环保部、海关总署等在2014年以后，发布了不少关于固体废物进口管理的司法解释、实施方案以及目录公告等。

　　发布日文件名称

　　2014.8.12法释〔2014〕10号

　　最高人民法院、最高人民检察院

　　关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释

　　2017.7.18国办发〔2017〕70号

　　国务院办公厅

　　关于印发禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案的通知

　　2017.8.2环办土壤函〔2017〕1240号

　　环境保护部、发改委、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局

　　关于联合开展电子废物、废轮胎、废塑料、废旧衣服、废家电拆解等再生利用行业清理整顿的通知

　　附件：电子废物、废轮胎、废塑料、废旧衣服、废家电拆解等再生利用行业清理整顿工作方案

　　2017.8.10公告 2017年 第39号

　　环境保护部、商务部、发改委、海关总署、质检总局

　　关于发布《进口废物管理目录》（2017年）的公告

　　附件：1.禁止进口固体废物目录

　　2.限制进口类可用作原料的固体废物目录

　　3.非限制进口类可用作原料的固体废物目录

　　2018.12.21公告 2018年 第68号

　　生态环境部、商务部、发改委、海关总署

　　关于调整《进口废物管理目录》的公告

　　附件：2019年7月1日起调整为限制进口的固体废物目录