摘要：近些年，国家加大了对政府部门腐败行为的查处力度，各种职务犯罪报道屡见不鲜。不过，很多人并不能区分贪污罪和受贿罪。贪污罪中“利用职务上的便利”是指行为人利用自身职务范围内权力和地位所形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件。

　　案情介绍：犯罪嫌疑人钱某系某国有企业的质检科科长，负责企业产品质量检验和产品合格证的管理。2004年初该国有企业停产，某私营业主马某（另案处理）找到钱某，要钱某将该国有企业积存不用的摩托车合格证由其企业使用，并承诺每张合格证给钱某好处50元。2004年10月，钱某先后分三次擅自将该国有企业的摩托车合格证500张给马某，马某前后共送给钱某人民币25000元，钱某将此款用于个人消费。

　　[分歧]：关于该案的定性有两种不同的意见：

　　一种意见认为，犯罪嫌疑人钱某构成受贿罪。犯罪嫌疑人钱某身为国有企业工作人员，利用自己负责管理本企业产品合格证的职务便利，在将企业的产品合格证转让给私有企业过程中，为马某谋取利益，并收受马某所送的人民币25000元，其行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人钱某构成贪污罪。因为犯罪嫌疑人钱某身为国有企业的工作人员，利用负责企业产品合格证保管的便利，将企业所有的合格证擅自转让给他人，侵吞企业公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。

　　[评析]：笔者认为，犯罪嫌疑人钱某的行为构成贪污罪。理由如下：

　　1、贪污罪中“利用职务上的便利”是指行为人利用自身职务范围内权力和地位所形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件，侧重于职权活动中的操作行为，相对于受贿罪中“利用职务上的便利”而言，这里强调的是一种内部行为。因为受贿罪中“利用职务上的便利”一般是指行为人利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权力，为他人谋取利益，强调的是职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、物权、财权的行使等。本案中犯罪嫌疑人钱某系某国有企业的质检科的科长，其职务就是该企业的产品质量检验和产品合格证的使用和保管，而钱某正是利用其经手管理产品合格证的便利，将企业所有的产品合格证擅自转让给私有企业的马某，由其企业使用，再从中获利。由此可以看出，钱某之所以能够将企业的产品合格证给马某使用，主要在于这些合格证都由钱某负责保管和使用的，这是一种基于对公共财物的管理所形成的职权，是一种企业的内部行为，并非是处理公共事务的权力，而钱某正是利用这样的职务便利，将单位的产品合格证擅自转让给马某，再从中获利，达到以物换财的目的。

　　如果在本案中，马某的私有企业与该国有企业本身就存在着产品合格证许可使用的关系，钱某利用职务之便，低价将企业的产品合格证转让给马某的私有企业使用，而马某为了感谢钱的帮助，给予钱某一定的财物，这时的钱某应当构成受贿罪，因为此时，合格证的转让是一种处理公共事务的行为，钱某利用自己职权范围内所享有的处理这种公共事务的权利，为他人谋取利益，并收受他人所送的现金。对钱某此时的行为应认定为受贿罪。

　　2、在对职务的利用方式上，受贿罪中“利用职务上便利”是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件，即利用职务与取得财物要经过为他人谋利这一中间环节；而贪污罪则是利用经手管理财物的职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或用其它方法非法占有公共财物，行为人利用职务便利获取公共财物不经过任何的中间环节。对于本案中的钱某而言，不存在利用职务之便为马某谋利，只不过是利用了经手管理本企业产品合格证的便利条件，将合格证擅自转卖给马某，再从马某那里得到转让合格证的利润，两者之间实质上是一种不正常的“买卖关系”，并非受贿罪中通常表现的“权钱交易”。

　　3、钱某的行为不仅侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，还侵犯了公共财物的所有权。本案中，该国有企业的产品合格证，应当视为该国有企业的财物，尽管这样的财产形式与传统意义上的国有财物有一定的差别，但是，只要是属于国有企业所有，有一定的外在表现形式，并具有相对价值的物，都可以认定为国有财物。所以，钱某将企业的产品合格证擅自转让给他人并从中获利，其犯罪对象就是该企业的财物，只不过本案中产品合格证的价值是通过马某后来支付给钱某的25000元来体现的，并不能认为钱某非法获取的是他人或其他单位的财物，他的行为直接侵犯了该企业的公共财物所有权。