案件复述

一、当事人和辩护人基本情况及案由

当事人：黄某存，广州市通某投资信息咨询有限公司总经理

辩护人：丁一元，北京市盈科（广州）律师事务所律师

案由：非法经营罪（公诉机关指控诈骗罪）

生效文书：一审判决书（（2016）浙0624刑初235号）；

二审裁定书（（2017）浙06刑终410号）

审结时间：2017年11月16日

终审结果：绍兴市中级人民法院驳回检察院抗诉，维持原判

二、案情简介

2014年3月，黄某存在广州注册成立通某公司，经营范围为：商务服务业。

2014年3月3日，深圳市经济贸易和信息化委员会同意设立中外合资企业深圳市前海首华贵金属交易中心，同年11月27日更名为首华公司，经营范围为：从事钢材、铁矿石、有色金属、贵金属（不含黄金）、木材等现货交易业务，并为其提供现货电子交易平台和市场服务。

2014年9月25日，新某天地公司成立。

2015年1月，新某天地公司成为首华公司第22号会员单位。同年2月，通某公司成为新某天地公司代理商，双方约定通某公司所开发的客户在首华公司平台交易产生的手续费、亏损，除去首华公司管理费外，其余收入由通某公司与新某天地公司按75:25的比例分配，打入黄某存个人银行账户。

通某公司作为首华公司的二级代理商，利用首华公司提供的平台，开展原油合约业务。至2015年8月27日案发，通某公司业务部门总监、业务员共招揽70名客户到首华公司平台进行标准化合约交易，客户入金总额为2271.8万元，手续费、延期费及亏损额等共计损失1092.5万元。其中，经查证被骗客户66名，被告人黄某存等8人共诈骗1052万元。

三、争议焦点

（一）围绕犯罪构成

1.黄某存等人主观上是否具有非法占有被害人财物的目的？

2.本案是否存在操作“反向行情”的悖论？

3.黄某存等人扮演专业指导老师指导客户交易，是否属于虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为？

（二）围绕定罪量刑

1.黄某存等人的行为构成诈骗罪、非法经营罪，还是无罪？

2.侦查人员对黄某存等人所做笔录，是否属于非法证据，应予排除？

四、双方主要意见

（一）一审公诉机关指控：

黄某存成立的通某公司根据统一培训的话术，以宣传高额回报、发送虚假盈利截图等方式引诱他人到新某天地公司的平台内入金投资。客户入金后分别由公司财务总监、营销总监、业务总监、业务员扮演高学历、经验丰富的专业指导老师，指导客户在平台内进行买卖原油交易，并以刻意提供反向行情建议、鼓励频繁交易刷手续费等方式造成客户亏损。黄某存等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，黄某存等人犯诈骗罪，并建议对黄某存判处十年六个月至十三年六个月有期徒刑。

（二）二审检察机关抗诉：

原判认定黄某存等人构成非法经营罪，系法律适用错误，应构成诈骗罪。黄某存等人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为。原判认定黄某存等人构成非法经营罪，不能全面评价犯罪行为的性质，建议二审改判。

（三）辩护人辩护意见：

1.现有证据不足以证明黄某存有非法占有的目的。通某公司通过收取交易手续费、点差及新某天地公司返还佣金方式牟利，不直接占有客户投资款；

2.黄某存等人没有虚构事实、隐瞒真相，只是夸大宣传。首华公司的交易平台合法成立，通某公司没有刻意提供反向操作建议造成客户亏损，也不存在所谓的反向操作，客户投资的收益与风险具有不可控性；

3.客户在首华公司炒原油是民事投资行为，通某公司没有转移客户的财产所有权，也没有使客户产生交付财产的错误认识；

4.通某公司根据新某天地公司的安排开展工作，新某公司和首华公司不构成犯罪，通某公司亦不构成犯罪；

5.黄某存在侦查阶段遭受侦查人员刑讯逼供、威胁恐吓，有罪供述应予排除；

6.认定黄某存犯罪金额1052万元，事实不清。手续费、点差、过夜费不应计入犯罪金额。

（四）一审法院认为：

经查，本案通某公司、新某天地公司、首华公司不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。通某公司开发客户到首华公司平台进行交易活动实质为组织期货交易的活动，且未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。黄某存等人明知通某公司的经营模式，仍积极开发客户到首华公司平台投资交易，并按照公司规定分得客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，符合非法经营罪的构成要件。但被告人供述、被害人陈述、QQ聊天记录、微信聊天记录等证实在开发客户到平台开户入金时才用了夸大收益、发送盈利截图的手段，且在知道客户操作时存在提供反向行情的情形，对是否足以认定虚构事实、隐瞒真相尚不充分，认定构成诈骗罪的证据不足、公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正。本院认为，黄某存等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，属情节特别严重，构成非法经营罪，判处黄某存有期徒刑六年。

（五）二审法院认为：

原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。检察院提出的抗诉理由依据不足，不予采信。上诉理由不能成立，应予驳回。裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。

五、判决结果和理由

一审、二审法院为什么没有认定黄某存等人构成诈骗罪？

其实在类似案件的实务中，公检法三方对构成诈骗罪还是非法经营罪虽然存在争议的，但大多均是按指控的诈骗罪判处。甚至在办理本案过程中，辩护律师也曾经有过三种不同意见：第一种意见认为，黄某存等人的行为属于以非法占有为目的，虚构假身份扮演角色，利用统一话术，发送虚假盈利截图等引诱他人开户入金投资，并鼓励频繁交易刷手续费，骗取他人钱财，构成诈骗罪。第二种意见认为，黄某存等人通过交易平台，指导客户自行操作交易，收取手续费，与客户形成平等自愿的服务与被服务关系，客户基于平台进行交易，黄某存等人收取平台佣金返利，并未直接占有客户投资款，主观上不具有非法占有他人财物的目的，应认定为非法经营罪。第三种意见认为，黄某存等人的行为同时触犯了刑法关于诈骗罪与非法经营罪的规定，属于牵连犯罪，应择一重罪处罚。

最终，一审、二审法院一致认定构成非法经营罪。

就法院对本案罪名的定性可见，不可否认诈骗罪是所有刑法罪名中，最能体现行为欺骗性的犯罪。但是，并非只有诈骗犯罪才能具有欺骗性。所以，不能仅因为行为人的相关行为体现出的欺骗性，即认定该行为构成诈骗罪而排除其他犯罪。

诈骗罪的行为表现有着一定的逻辑顺序，行为人实施诈骗行为——使他人陷入错误认识——他人基于错误认识自愿处分财产——行为人获取财产或财产性利益，形成前后紧密相连的因果链条。证明构成诈骗罪，控方习惯先入为主，即从首先拿下主观上具有非法占有目的的堡垒。正如本案侦查机关不惜违法办案使用刑讯逼供取得关于“反向行情”的有罪供述，就是想证明黄某存等人有非法占有的目的。而证明不构成诈骗罪，辩方如果纠缠于说明不具有非法占有的主观目的，但由于现实中主观意识的认定很难得到客观证据的印证，因此结果往往徒劳。诈骗罪的辩护核心，应当将链条中行为人是否实施了诈骗行为以及是否使他人陷入错误认识的锁环打开，从而达到打掉证据链条的目的。

无法回避的是，“具有非法占有的目的”确实是诈骗罪典型的主观特征，但对财物占有的意愿不属于诈骗罪所独有。诈骗罪的欺骗手段具有直接性，表现为直接获取对方交付的财物。而交付财物与错误认识之间，还应当具有因果逻辑关系。本案被害人其实并不是在黄某存等人扮演“角色”后才产生错误认识交付财物，而是认为首华公司交易平台的运营模式可以成为投资的手段，从而自愿入金。本案黄某存成立通某公司是希望通过开展对赌合约业务的经营行为，从而达到营利的目的。这与诈骗罪直接获取对方财物的方式应有所区别。

案件中，首华公司平台进行的交易应为期货交易，正常的经营模式与诈骗行为大相径庭。黄某存等人没有虚构首华公司及其会员单位新某天地公司的资质，客户知晓投资风险，并没有陷入刑法上的认识错误。客户购买期货是基于自己的想通过购买期货牟利的主观心态，进而自愿处分财产，并非基于错误意识。其次，平台主要依靠收取交易手续费、点差及佣金方式牟利，而并非直接将客户入金款据为己有。也就是以营利为目的，并非以非法占有客户财产为目的。

黄某存等人从事代理业务，为公司带来经营利益，以盈利为目的的市场行为属于经济领域中的经营活动，不符合诈骗罪直接骗取他人财物的特征，即使构成犯罪，只能认为具有非法经营罪中“经营行为”的内涵与外延。

未经批准从事期货业务，更像是“非法经营”的行为。1999年9月1日施行的《期货交易管理暂行条例》第六十五条规定：任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货经纪公司，或者擅自从事期货经纪业务的，予以取缔，并依照前款规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》重新明确了对期货业务经营的严格规定与资格许可制度，以及追究刑事责任的规定。同时，该条例还规定，期货交易必须符合以下几点特征：集中交易；交易对象为标准化合约；交易实行保证金制度；交易实行当日无负债结算制度。在本案中，首华公司的经营模式符合上述特征。第一，所有客户均在首华公司平台集中交易；第二，首华公司平台的投资项目为原油现货，客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约类型为首华油100桶、500桶、1000桶三种，符合标准化合约特征；第三，本案上述首华油对应杠杆比例分别为20倍、30倍、50倍，客户投入一定的资金，选择相应的原油品种后，即可按照对应的杠杆比例放大金额交易；第四，交易双方系对冲关系，可强制平仓（投入资金全部亏损），首华公司及新某天地公司无原油销售和仓储经营资质，并无原油实物交割，符合当日无负债结算制度的特征。深圳市经济贸易和信息化委员会出具的《政府信息公开答复书》、中国证监会浙江监管局《关于通某公司等3家公司经营业务资质情况的复函》证实，本案三家公司未取得相关资质，涉嫌变相设立期货交易所，名为原油现货交易，实为变相期货交易。由于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法组织期货交易活动，具有行政违法行和刑事违法性的双重性质，是非法经营的行为。

综上，除了黄某存等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成外，本案关于认定主观上具有“以非法占有为目的”的言词证据被一审、二审法院确认排除，对最终判决诈骗罪或非法经营罪的法律适用上，也具有里程碑意义。黄某存等人均当庭提出，所有笔录中承认诈骗均是受到“吊飞机”、空调房中泼冷水等刑讯逼供后违心承认，所谓的反向行情并不存在，也没有能力操控反向行情。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除。故，黄某存等人第一次在看守所外审讯承认存在故意指导客房反向操作行情的笔录，一二审法院均确认排除。至此，本案认定构成诈骗罪的证据不足、公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正，并判决构成非法经营罪，判处有期徒刑六年，比量刑建议整整少了一半。

办案小结

变相期货交易，诈骗罪改判非法经营罪，此罪与彼罪的定性之争具有典型意义。

无论是一审起诉，还是二审抗诉，尽管与法律规定的诈骗罪犯罪构成不尽相同，但检方始终坚持指控黄某存等人构成诈骗罪。但辩护人也深知，辩护应以实际效果为导向，要以当事人利益最大化为目标，在积极辩护争取诈骗罪无罪的同时，对于可能构成其他罪名甚至是无罪，“策略性”的“无罪辩护”可以为当事人的定罪量刑留有更多余地。

商业投资与民众互动的距离拉近，无论是众筹集资、期货现货，各类涉及面极为广泛的民事交易行为都或多或少存在着争议。在资本市场中，诈骗罪绝对是高发犯罪排行榜前十，是当前资本交易中最为“主流”的违法犯罪现象之一。

作为公诉人以诈骗罪起诉，并对主犯黄某存建议量刑十年六个月至十三年六个月有期徒刑来看，本案判决非法经营罪，且最高量刑仅六年有期徒刑的结果，无疑是个案推动法治进步的鲜明案例。但当中所折射的问题，值得我们刑辩律师深思。

本案最终以非法经营罪定罪量刑，一审及二审法院都没有支持检察院对于诈骗罪的起诉及抗诉的原因何在？对于未经批准的市场经营行为，非法经营罪是否已经成为司法审判实践中的口袋罪被固定套路？

非法经营罪的本质在于打击未经国家批准的、破坏社会主义市场经济秩序的经营行为。我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节，扰乱市场秩序罪的第二百二十五条对此予以了规定。历年来的立法、司法解释、刑法修正案对此罪多有涉及和扩充。构成非法经营罪的重要前提，是违反国家规定，具有行政违法和刑事违法的双重性。非法经营罪的本质在于实施了严重扰乱市场秩序的非法经营活动，犯罪对象为国家专营、专卖物品，常见的如食盐、烟草、军工产品等或限制买卖的物品以及未经批准从事经营活动的行为。本罪是1997年修订《刑法》时取消投机倒把罪而增设的，侵犯的客体是市场经济秩序。可见，非法经营行为的关键不在于“骗”，而在于手段是否严重扰乱了市场秩序。

本案当中，公诉方根据侦查机关收集的证据，提出黄某存等人使用的“话术”、“扮演”等高频诈骗手法。望文生义，“话术”是说话的艺术，普遍存在于销售类行业的一种体现沟通水平的销售技巧，所谓“话术”不等同“骗”。而本案当中所谓的“话术”，根据案卷材料来看，也仅仅是对产品内容和行业知识的解释，没有过分虚夸。可是，究竟这种欺骗构成诈骗罪，还是扰乱了市场秩序？这些看似“构罪陷阱”的词汇并不足以认定严重扰乱经济秩序，但在表面上却形成了一条证据链，甚至在不知不觉中成为入罪僵化思维。作为口袋罪，诸多经济案件因证据存疑、定性争议而被套路其中，让人无奈。

此外，整个案件还有一个引人注意的亮点，一审判决书中肯定辩护人提起的非法证据排除程序，并较为公允的排除了部分非法证据，使得当事人在刑讯逼供情况下所作出的部分不实的有罪供述被依法排除。如辩护人仅从在法庭上空洞辩护，没有成功启动排非程序，进而使主观上认定具有非法占有目的的言词证据不被法院认可的话，诈骗罪的无罪辩护还不一定能取得效果。

点评

诈骗罪，数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。因此诈骗罪或非法经营罪的定性，直接决定着法定量刑的起点是十年，还是五年。就本案而言，检察院指控构成诈骗罪，建议量刑十年六个月以上有期徒刑，与法院判决构成非法经营罪，量刑六年，两者之间，有着云泥之别。

本案的焦点在于罪名定性与非法证据排除。纵观辩护人围绕犯罪构成、定罪量刑提出的法律观点，如黄某存等人主观上是否具有非法占有被害人财物的目的？本案是否存在“反向行情”的悖论？黄某存等人扮演专业指导老师指导客户交易，是否属于虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为？侦查人员对黄某存等人所做笔录，是否属于非法证据应予排除？黄某存等人的行为构成诈骗罪、非法经营罪，还是无罪？法院判决均对此予以了回应，对辩护人提出认定本案虚构事实、隐瞒真相证据不足，不构成诈骗罪的相关意见，予以采纳；对指导客户操作时存在提供反向行情的情形，是否足以认定本案被告人虚构事实、隐瞒真相尚不充分，认定本案构成诈骗罪的证据不足，公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正；对全案8人的第一次讯问笔录，予以排除，对各被告人在看守所内的供述，将结合供述稳定性及各被告人供述、证人证言、被害人陈述是否印证等因素综合予以认定，二审予以确认。至此，本案最终改判诈骗罪为非法经营罪，大大降低了量刑。

类似的变相期货交易案件在全国各地均有发生，但多以诈骗罪起诉并以诈骗罪判决告终。本案一审、二审法院的判决结果，在同类型案件中具有标杆式的行业指导意义，将为各地的司法审判起到积极的借鉴作用。

在司法实务中，辩护律师对于有一定理据的刑事案件，通常会选择彻底的无罪辩护。但对于不存在无罪辩点，又有一定辩护空间的案件，策略性的无罪辩护，无疑可以成为寻求罪轻效果的可取之举。

作者：丁一元，北京市盈科（广州）律师事务所，刑事部主任