丁一元律师

北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部主任

    导读：李白诗曰蜀道难，难于上青天！用之比喻当今法院万分之一的无罪判决率毫不为过。执业26年，仅在2000、2004、2015这三年里，亲办了三单获得法院无罪判决的刑事案件。2000年，广州市工商联原部长黄志钢贪污案，两次判决15年，广东省高院两次发回重审，最终判决无罪；2004年，全国首例数量最大的熊少华运输2500公斤毒品案，一审判决无罪；2015年2月10日，深圳必爱歌公司法定代表人兼股东肖明涉嫌190余万元职务侵占案，三次开庭审理后法院认定罪名不成立，宣判当天释放。从上一次迄今历时十年之久，才又一次收到无罪判决书。

一、公司利益纠葛何以动用刑法？

本案的发生源于公司股东之间的利益纠纷。肖明原系深圳市必爱歌电子科技有限公司（以下简称“必爱歌公司”）股东、法定代表人、分管销售的副总经理。在加入必爱歌公司之前已经兼任多家公司的股东，拥有成熟的客户群体。任职期间,肖明冒用公司名义和原个人客户发生供货业务或安装音响工程。

2013年4月肖明离职的举动激怒了其他股东，于是向公安报警，罗列经营过程中存在的问题，以此借国家公权力之手泄私人之愤。2013年12月30日肖明被刑事拘留，数月后又将另二人一并逮捕起诉。公诉机关指控肖明在销售公司产品过程中，单独或合伙通过赚取公司赠品、差价、利润这三种方式将公司财产非法占为己有，从内销外售中牟取非法利益190多万元，其行为已构成职务侵占罪，并建议法院量刑6到8年。

二、律师见招拆招，真相水落石出

本人作为第一被告肖明的辩护人，发现检察院指控的事实与实际情况不符，坚持为肖明做无罪辩护。经过三次开庭审理，法院查明公诉机关指控的事实存在重大的问题，全部采纳辩护人的意见，最终认为肖明等三人均不构成职务侵占罪，并于2015年2月10日宣告无罪。

以下是辩护意见：

首先，关于指控事实和证据问题。①被告人侦查阶段的有罪供述是诱供所致；②必爱歌公司没有大客户制度；③起诉书未区分肖明的个人客户与公司客户；④肖明没有经手公司赠品，更没有侵吞公司赠品；⑤司法会计鉴定意见书的检材提取过程不合法，鉴定机关先入为主，假定事实，得出的鉴定结论与起诉书内容不具备关联性，不应作为定案根据。

其次，针对指控事实的法律适用问题。①肖明以个人身份签订超出必爱歌经营范围的安装工程合同，不符合职务侵占罪的犯罪构成；②肖明按公司审批同意的价格与名义上的客户交易，后抬高单价售卖给真实客户，该行为并不损害公司经济利益，不符合职务侵占罪的犯罪构成。

另外还我方打出了一记组合拳：

1、成功申请辩方专家证人出庭作证，从专业的角度指出本案会计鉴定不是根据基础会计事实材料得出，而是根据假定事实和被告人口供来计算，不符合行业规范。

2、对控方申请出庭作证的鉴定人进行发问，面对本人提出的会计鉴定意见的鉴定方法和检材不合法问题，鉴定人在庭上被问得哑口无言，居然还在庭后提交《关于自我纠正出庭作证意见的说明》。

3、成功申请三名辩方证人出庭作证，证明了公诉机关指控肖明侵吞公司赠品的事实与实际情况不符。

4、在审查起诉阶段，针对公诉机关指控的定性错误问题出具律师法律意见书。

5、对公诉机关指控的证据进行比对分析，以子之矛攻子之盾。

三、无罪判决彰显以审判为中心的曙光！

上述股东之间经济纠纷，如果动用刑法定罪处罚，既违背刑法谦抑性原则，也违背罪刑法定原则。本案历经三次开庭，经审委会讨论，肖明最终在关押407天后等来了公正判决。深圳市宝安区法院充分行使了独立审判权，宣判肖明等三人无罪。此举是智慧和勇气的体现，大胆判无罪，不退检院补侦、撤诉，不看公检脸色“和稀泥”判缓刑或“实报实销”，值得点赞！ 

                                       2015/2/13零点于广州