凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是“耍流氓”（完整版）

　　来源：丁一元 南方刑事一元说

　　凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是“耍流氓”

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　　本导语：刑辩业务是个“良心活儿”，证据是刑事诉讼的核心和灵魂，是成功辩护的关键因素，凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是不可取的。但中国调查取证的难度和风险都远大于其他国家。律师调查取证，愿与不愿是主观态度问题，能与不能是客观因素问题，怕与不怕是水平心态问题。如果只防守不进攻，就永远不会取胜，进攻才是最好的防守！刑事辩护同样如此！

　　以下是丁一元律师在中南刑辩论坛微信群关于《凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是“耍流氓”》的授课内容，由“华南虎”刑辩集训营独家发布。丁一元刑辩团队力求还原完整的授课内容，如仍有疏漏敬请大家不吝指正，谢谢各位的支持。

　　各位大状群友、点评人、主持人：大家晚上好！

　　受张元龙主任邀请，今晚我们一起来交流探讨刑事业务中积极辩护和调查取证的相关实务问题。这个话题我原本准备在“华南虎”刑辩集训营上讲的，却被张主任抢先一步。毛主席说过：凡是不以结婚为目的的恋爱都是“耍流氓”这句话，相信大家耳熟能详。我也认为确有道理，不结婚和别人拍拖谈恋爱，其目的要么就是骗钱，要么就是骗色！同样的道理，作为辩护人收取了律师费，不做调查取证也不进行积极辩护，或仅仅就量刑方面发表意见，辩护效果可想而知，对当事人来讲简直是二次伤害。但大家不要对号入座认为自己之前的辩护是“耍流氓”，那样的话我也有过。这里只是强调有条件去调查而不查，有证可取而不取。作为一个有志于真正从事刑辩业务的律师，我认为应该尽量避免消极的无效辩护！

　　下面我想从四个方面来和大家做些交流

　　：一、积极辩护和消极辩护的取舍什么是积极辩护和消极辩护？积极辩护是要律师去发现、寻找有利的证据，用证据去否定有罪指控，在一个正常的法治环境中，绝大部分是积极辩护。而消极辩护就是不取证、不踩线，等着阅卷开庭，挑公诉人案卷中的毛病。往往选择以“事实不清、证据不足”这种泛泛之谈为辩点，或者以被告人无前科、家庭情况不好、以往表现不错、悔罪态度好等品格证据来做消极辩护。

　　刚刚我在微信群看到邓楚开教授的一篇文章：“辩护人怎样在法庭上讲好自己的故事”，他把刑事辩护比喻成一场话剧，他这个比喻有一定的道理，但我认为不够全面。我喜欢参加马拉松和足球比赛，感觉刑事案件辩护和足球比赛有异曲同工之妙。法庭上的法官有如绿茵场上的裁判一样，居中主宰进程、裁判结果；控辩双方就像场上两队队员；审判适用同一法律好比赛场统一用球，双方都要遵守同样游戏规则。虽然辩方力量不如控方，但只要努力进取，弱队战胜强队情况也是经常出现的。

　　举例一 调查取证，改变定性。

　　2000年我办理梁桂生非法持有毒品案，一审时法院判处他无期徒刑，并处罚金十万，没收非法所得五十万，二审无期徒刑变十年（案情可登陆一元说法网了解）。这个案件在一审时我做了改变定性的辩护，以窝藏毒品罪来辩护，但没被法院采纳。二审时我经过搜索信息，调查证人，询问到一个新的线索，通过新的证人证实是有人在某天早上交了一份东西给被告人。我将调查笔录交给了广东省高院合议庭，并申请合议庭调查，最后二审法院认定了这份证据，成功将非法持有改为窝藏毒品案件，由无期徒刑改判为有期徒刑十年，并将没收的现金与罚金退还。

　　一件案子，侦查机关从立案抓人便启动了国家公权力程序，就好比球场黑衣裁判吹响了比赛哨音，控方已开球进攻了，此时作为辩方是完全处于防守的，因为球不在我方的控制下。此时侦查机关依其强大职权对嫌疑人进行拘留讯问，收集犯罪证据材料，准备移送检察机关审查起诉，进而由法官判决有罪，把被告人送进监狱。这就好比足球场上进攻一方积极跑动、传切配合、组织进攻到禁区，最后射门成功把球送进对方球网从而获得胜利一样。如果只防守不进攻，就永远不会取胜，进攻才是最好的防守！刑事辩护同样如此！

　　举例二 调查取证，降低数额。

　　去年我在天河区法院办理的周XX受贿44万一案，最终判缓刑（详细判决书、抗诉书和辩护词可登录一元说法网查询）。我接受委托以后，发现他没有自首情节，还做过受贿有罪供述，后来又一直否认控罪，这类案件如果我不进行调查取证，结果就是大家预料的十年以上有期徒刑。我经过阅卷、会见，发现这个案件有两个问题，一是主体身份存疑，被告当时是在马会公司任总经理，但是受聘的，且上级单位是联营性质，其中有非国有的成分，经过调查取证，认定主体身份是非国家工作人员。二是金额有误，其中一笔十万元的金额，被告否认为受贿款，而是借款，但检察机关认为行贿人与被告有业务往来，且笔录中承认是送给被告的，所以认定是行贿款。后来我冒着风险去调查控方证人，询问时对方承认此款是借款，我将此询问笔录作为证据移交法院，并申请证人出庭。但开庭时证人并未出庭，最后法官认为辩方和控方的两份证据是相互对立的，且证人未能到庭作证，按照疑罪从无的原则，认定这笔十万元的贿款不成立，判决结果只认定了一笔三十四万的贿款，且为非国家工作人员受贿，判处被告人缓刑。从此案来看，如果不大胆地调查取证，被告人的刑期不可能为缓刑。因此，取得一份有力证据，就像足球场上赢得一个12码点球一样重要！

　　很多辩护律师接手案件后，偶尔也会做无罪或改变定性的辩护。但是没有新的书证物证或证人证言提供给法庭，就像教练在足球场外大叫进攻，而队员却依旧在横传或回传一样，这样的辩护是苍白无力的，就像走过场。律师不调查取证的原因是多方面的，一是因为收费低，低价竞争而不是优质优价，没有调查取证积极性；二是找不到调查方向，不知该向哪个部门或个人调查，更多是因为怕担风险不敢越雷池半步（关于风险控制问题后面也会涉及，互动环节也可提问交流，暂不展开）。

　　二、有效辩护和无效辩护区别

　　按照一般的标准，有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助。假如律师无力为被告人提供任何法律帮助，或者所提供的法律帮助是流于形式或者缺乏实质价值的，那么，这种辩护就不是有效的辩护。大体上，有效辩护可以有以下几个方面的要求：一是律师要具备刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验；二是律师应当忠实于委托人的利益，做出最为恰当的职业判断；三是律师应当做好充分的辩护准备工作；四是律师应当尽早会见委托人，保证委托人的知情权，并在重要决策问题上与委托人进行充分协商；五是律师应当展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据。有效辩护是一种具有开放性的律师职业标准。这是至关重要的一点，不履行这一职责就是懈怠和不作为。

　　举例三 调查取证，排非线索。目前我正在办理一件制造毒品K粉案。

　　当我去清远一个县级看守所会见犯罪嫌疑人时，发现其双脚被打得皮开肉绽、淤血肿胀。因为该看守所不要求保管手机，当时我纠结了很久是否应该掏出手机拍照，作为将来排除非法证据使用。这样可能会面临行政处罚，最后无奈放弃。但我仍然内疚至今，即使证据来源不合法，也是有效的。田文昌律师和陈瑞华教授也曾说过此观点，控方取证必须是合法的，且真实有效的，但是辩方取证即使证据来源有瑕疵，甚至偷来的不合法证据，只要是真实有效的，都应该被采纳。

　　律师没有做到有效辩护，并不必然构成无效辩护。无效辩护是指律师的辩护存在严重缺陷，以至于对辩护的效果带来了不利的影响。律师在辩护中没有尽职尽责，或者在提供有效辩护方面存在缺陷和不足，并不必然意味着形成了无效辩护。要构成无效辩护，律师除了存在辩护方面的缺陷以外，还要对辩护造成较为严重的消极后果。1931年，美国著名的“斯科茨伯勒男孩”一案，当案件上诉到联邦最高法院后发回重审，不仅撤销了死刑判决，还批评了该案的律师“形式上的出庭”和“缺乏热情和积极性”。美国联邦最高法院根据联邦宪法第六修正案，将被告人获得律师帮助的权利解释为“获得律师有效帮助的权利”。一旦认定为无效辩护就要发回重审，比例达到1%左右。今后我国刑事司法制度也将会设立有效、无效辩护制度。

　　刑辩业务是个“良心活儿”。平常我们的辩护80%是消极辩护，除了主观因素外，有时确实是无奈之举。有人也会反驳说，有些案件我没有调查取证，只要法院公正判决就行，同样会获得无罪或改判效果。这种情况只是例外，不到万分之一机率。随着司法改革推进，侦检办案水平提高、操作更加规范，类似足球比赛中乌龙球和“捡漏”的机会是不可求的。

　　三、如何进行调查取证？

　　业界流传一句话：做律师不要做刑辩律师，做刑辩律师不要调查取证。我对这种论调是嗤之以鼻的。我90年通过律考从事专职律师，10年加盟广州盈科担任刑事部主任，专注刑事辩护五年来，历来主张努力调查取证、积极辩护。也正因为这做，我去年接案52件，亲自办理了25件，有效辩护率达到了82%。我们接手刑案该如何调查取证？下面我以亲办的案子和大家分享调查取证的效果。

　　举例四 调查取证，发现自首线索。

　　我曾办理张胡生故意伤害致死的案件，一审佛山中院判处被告无期徒刑。二审被告委托我，通过会见，我发现一个情节。当时被告和工友在工厂斗殴后，用木棒把被害人打倒在地不知死活，当潜逃到妹妹处后，他朋友打电话说被害人在医院抢救，且公安机关也介入调查了，让他赶紧到医院送钱抢救，他听后立马赶到医院，被埋伏在医院的便衣抓获。我当时听后觉得被告的行为可以构成自首，于是就找到其朋友取证，后来省高院也采纳我的观点，从无期改判有期徒刑十五年。还有地产中介公司翟X芬职务侵占28万一案。案发后当事人曾与单位就款项处理事情进行沟通，在协商未果之后次日乘坐飞机离开了广州，到达南京机场后随即被抓获。通过了解情况，我找其单位做了一份调查笔录，证明其是在不知道已网上追逃的情况下，坐飞机回南京娘家，且与单位早就有过解决问题的努力，并不属于卷款潜逃，相反属于自首情节。起诉意见书没有认定自首，但海珠区检察院采纳我关于构成自首的意见，最后也取得缓刑的理想效果。

　　除了善于发现证据线索，还要“促成新的量刑证据、制造新的量刑情节”的积极辩护。比如创造立功、促成和解和赔偿在越来越多的案件中得到了适用。我们在此探讨的调查取证不能狭隘的理解为做调查笔录，申请专家证人出庭，向专家证人咨询，包括制作3D动漫等都属于调查取证的范畴。

　　举例五 调查取证，认定立功（千万不要造假）。王阳死刑改判案。

　　举例六 调查取证，刑事和解。深圳警察李才坤故意杀人案，死缓。

　　举例七 调查取证，申请证人出庭。肖明职务侵占无罪案。

　　举例八 调查取证，制作3D动漫。广西警察胡平醉酒枪杀孕妇案。

　　（以上举例可登录一元说法网查询）通过积极取证，上述几个案件均取得良好的效果。当然也有些案件，我们做了大量的调查取证工作，证人也出庭接受双方交叉询问，甚至于出庭检察员也提出事实不清、证据不足，建议发回重审的意见。但法院仍然一意孤行维持原判，这种遗憾也会存在，就像足球场偶然也会出现黑哨偏袒主场球队一样，但我们也问心无愧了。

　　四、调查取证的风险防范中国调查取证的难度和风险都远大于其他国家，所以便产生了强烈的冲突：一方面，我们更需要主动调查取证，积极辩护；另一方面，我们的调查取证又受到极大的限制，面临巨大的风险，这是一个两难的局面。尽管如此，我觉得，律师要尽到自己的辩护职责，还是应当尽最大努力去进行积极调查取证的辩护。

　　很多人说“取证有风险，调查须谨慎”，原因就是306条作祟。从我执业26年经历来说，你只要做到二点，就不必顾虑。第一是内容真实。那是就是不做假证，就像不打假球一样。第二是形式合法。足球场上由于激烈身体对抗，容易产生碰撞损伤。所以球员要带护腿板等装备进行保护，刑事案件在调查言辞证据时，例如强奸和受贿案，也要注意保护自己：1、二人以上，有在场人见证；2、录音录像，打印笔录；3、写承诺书；4、不让家属在场接触证人；5、分开个别调查；6、在办公室或对方单位进行。

　　结语：如果你爱他，你就让他做刑辩律师，这是一个可以扬名立万、有成就感、受人尊敬的职业。当然如果你恨他，也可以让他做刑辩律师，这是可以让人混水摸鱼、身陷囹圄下地狱的职业。如何选择？见仁见智！愿与刑辩同仁一道坚守底线，积极取证，奋斗在刑辩道路上，辩出精彩！