摘要：在刑事辩护的过程中，生命刑、自由刑的辩护往往较为侧重，而犯罪嫌疑人、被告人财产利益即以涉案财物处置和财产刑适用为核心的辩护则容易被忽视。然而，在传统的无罪辩护和量刑辩护空间有限或失灵的情况下，辩护重心转向财产利益就涉案财物处置和财产刑适用提出有针对性的辩护意见，也许还能减少被告人的经济损失，而且将此部分作为切入口，反而在刑罚从轻方面能起到互补的效果。本文从律师视角，从涉案财物处置及财产刑适用的立法现状和辩护策略展开，就辩护过程中发现的问题进行归纳并提出建议，以供同仁参考、批判。

关键字：涉案财物处置；财产刑适用；辩护

一、关于涉案财物处置和财产刑的立法与司法现状

（一）涉案财物处置立法与司法现状

本文将犯罪所得的财物追缴或退赔，称为涉案财物处置。我国《刑法》第64条确立了涉案财产的处置的制度。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。我国《刑事诉讼法》第115条规定了涉案财物处置错误的救济方式。

1987年8月26日最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》（法（研）[1987]32号）确立了亲属代退赔视为被告人主动退赔，作为酌情从宽情节，但是从宽的程度有限，没有确立是否可以作为减轻情节。2013年10月21日最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）明确了涉案财产处罚的程序问题，规定了涉案财物处置在刑事中解决，对于提起附带民事或另行提起民诉的，法院不予受理。2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干问题规定》（法释[2014]13号），就追缴问题规定只细化了判决后的执行问题，对涉案财物处置在庭审中规定仍欠缺。2015年07月22日，公安部发布《公安机关涉案财物管理若干规定（2015修订）》（公通字〔2015〕21号），规范涉案财物管理问题，给律师针对涉案财物程序辩护有直接依据。

（二）财产刑适用的立法与司法现状

我国《刑法》第52、53条以及第59、60条，以及分则罪名中关于罚金刑和没收财产刑的法定刑规定，共同构了我国的财产刑的制度，其中第52条确定了罚金数额的依据，但相对笼统；第53条规定了罚金缴纳问题。第59条确定了没收财产的范围，也相对比较笼统；第60条则规定了没收财产应当考虑正当债务的偿还问题。

1999年10月27日最高人民法院文件法[1999]217号发布《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》关于财产刑适用和执行问题做了明确规定。2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》法释(2000)45号，对财产刑的司法适用与执行问题进行了细化。其中规定了罚金刑最低是1000元，未成年的罚金刑最低是500元；此外，对于情节较轻的，可以单独适用罚金刑的情况做了细化，为辩护独立适用罚金刑的条件提供了直接参考依据。2006年最高院发布《关于审理未成年刑事案件具体应用法律问题若干解释》规范了财产刑在未成年人犯罪的案件中的适用。2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三条修订，进一步细化罚金执行问题。

二、对涉案财物处置及财产刑适用的辩护策略

（一）审前对涉案财物的处置的辩护

审前辩护人对于涉案财物的处置的辩护，主要集中在涉案财物的范围、价值问题。对于办案机关查封冻结查封财产，是不是在合理范围之内，是不是与案件无关的财产，律师可以向侦查机关提出法律意见；以及就涉案财物的价值或价格就是否被高估、误估和错估的情况提出法律意见。

由于律师在侦查阶段无法看到案卷材料，只能通过向当事人及其家属了解的情况，向侦查机关沟通，但一般效果不佳。侦查机关以案件事实还未查清为由，不予理会律师意见。那么，对与案件无关的财物，律师仍然可以根据《刑事诉讼法》第115条规定向同级检察院提出申诉控告。笔者办理的黄家存、黄家富等被控诈骗一案（法院以非法经营罪判决，见2017浙06刑终410号判决书），浙江新昌公安机关来广州抓捕时将公司及个人账号财产全部查封，同时把黄家存妻子名下两辆轿车扣押开走。我们在侦查和审查起诉阶段提出意见，对扣押车与犯罪无关且不属于作案工具应当发还，最终得以顺利解封开回家。以前遇到类似情况往往是要等法院生效判决才行，彼时车辆几近报废。

（二）审判中对涉案财物处置和财产刑适用的辩护

1.对涉案财物的处置辩护

首先，程序上的辩护，主要就涉案财物是否被办案机关非法处置，是否随案移送以及退赃的策略问题。

实践中，被告人在被立案侦查时，其相关的财物会被采取查封、扣押、冻结措施。虽然程序上未经法院判处涉案财物是不能私自处理的，但是现实中存在被侦查机关提前处理的情况时有发生。[1]此外，还存在被采取查封、扣押、冻结措施的财物没有移送法院，这些问题都需要辩护人在庭审中提出，以保护当事人的财产权益。

对于退赃策略，这可能关系到一个家庭的经济负担和被告人的量刑利益最大化的问题。实务中比较现实的退赃做法是，“挤牙膏”式的退赃，就是在侦查、审查起诉、一审、二审分别退一部分。现实的好处在于随着刑事程序的推进，越到后来的阶段，退赃的效果就越明显，对量刑的作用就越大。[2]但事实上，实际作用也是有限的。因为退赃只是酌定从轻的情节，如果涉案数额特别巨大的情况下，即使退赃，也可能在10年以上。这样存在一个僵局，当事人家属愿意代为退赃，但是无法减轻处罚。这就导致存在涉案财物追缴不理想的问题。

其次，实体上的辩护，就涉案财物的范围、价值问题。

第一，关于涉案财物的没收范围辩护。一般情况下，辩护人在为被告人作无罪辩护或者量刑辩护的同时，在法庭调查和法庭辩护阶段，要注意论证追缴、没收犯罪所得的适当范围，提示法院要纠正侦查机关采取不合法或者不合比例的查封、扣押、冻结、处置行为。如笔者办理的多起走私案中，海关的缉私局在侦查过程中，对于涉嫌走私货物除查验当场发现的扣押外，往往还将嫌疑人仓库甚至保税仓库以及委托的物流公司包柜货物全部予以先行查封。即使后来关税部门核定的偷逃应缴税款数额只是较大，只有几十万元，但扣押的价值数百万元货物均全部没收处理，不予发还。这就存在罚收过当的问题，违反罪刑相适应原则。

第二，关于涉案财物价值的辩护。对于大部分营利型或财产型犯罪，涉案财物价值往往决定了有罪无罪，罪轻或罪重的问题。那么辩护律师在对涉案财产进行辩护时，对于涉案财物鉴定的价格要特别注意。比如贿赂犯罪案件 ，涉案财物不限于金钱，可能包括一此贵重物品，如金银珠宝，名贵奢侈品等；还比如知识产权犯罪案件所销售假冒注册商标的商品，对于这些案件的物品的价值和价格评估和鉴定，需要律师判断是否存在高估、误估和错估的情况。

2.财产刑适用的辩护

首先，财产刑适用幅度的辩护。

我国《刑法》有规定财产刑作为附加刑的罪名有180个左右，财产刑的规定和适用也不同。

对于罚金刑的幅度问题，刑法规定了三种情况：一是不限额罚金。法定刑只写明单处或并处罚金，但罚金的数额或倍数不写明；二是限额罚金，例如刑法176条非法吸收公众存款罪，第一档法定刑要求并处或单处2万到20万罚金；三是限比例罚金。例如刑法153条走私普通货物、物品罪的罚金刑是要求并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

司法实践中，天价罚金案，一般是出现在第一种情况的罪名。在被告人获利较大时，辩护人要注意对罚金的幅度问题进行辩护，以免法院单方认定，得出天价罚金数额。

例如，2011年的湖南农民李清销假案，获利1万元，遭内蒙古鄂尔多斯警方“跨省追捕”，被鄂尔多斯中院一审以销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2151万元[3]。

还有最近发生的，2018年10月的政泉控股600亿天价罚金案，北京政泉控股强迫交易案一审宣判，其中认定政泉公司通过强迫交易行为所取得的17.99561764亿股方正证券股票市值扣除投资支出60.908251亿元，非法获利119.04792542亿元。那么600亿相当于违法所得的六倍。

本文认为，从体系解释的角度看，虽然有的分则部分罪名没有规定固定幅度的罚金，但是具体量刑时，罚金的上限应当参考固定相对倍数的罚金的条款。例如知识产权犯罪的罪名虽然规定了不限额的罚金，但是司法实践中，还是参考限比例罚金的思路来量刑。这在2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释〔2007〕6号的第四条得到印证，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

实务中，在法院作出有罪判决显得不可避免、在自由刑的适用上难以有太大减缓空间的情况下，说服法院将罚金、没收财产控制在适当的限度之内，往往辩护律师成为发挥作用的一个领域。例如2012年广州“三打”的黄某堂组织领导黑社会案，一审法院将其夫妻在涉黑组织形成前购置近千万房屋、商铺、地产等全部没收，笔者在二审辩护时提出，只能没收黄个人的全部财产，其妻、子没有参加犯罪活动，购置的财产是在夫妻关系存续期间所取得合法财产，妻子享有有一半，不得罚没。二审宣判采纳了辩护人意见，只没收共同财产中的二分之一（详见2013穗中法刑一终字第29号判决书）。

其次，单处罚金刑替代自由刑的辩护

刑法分则各个罪中，对于罚金刑的规定有四种类型：一是选处罚金，法定刑规定主刑和附加刑，但罚金可以作为单处刑罚的宣告刑，只能单独适用，但不能附加适用。二是只处罚金，即法定刑只有罚金刑，一情况只适用于犯罪的单位。三是并处罚金，法定刑规定罚金只能作为附加刑适用，不能单处。四是并处或者选处罚金，法定刑规定了罚金刑既可以与主刑附加适用，也可以独立适用。

我国《刑法》规定468个罪名中，第一种类型有9个罪名（分别是侵占罪、故意毁坏财物罪等），第四种情形有89个罪名（敲诈勒索罪、虚假诉讼罪等）。主要还是集中在破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中。由于罚金刑作为刑罚的附加刑，从一般预防和特殊预防的角度讲，给人的印象是其作用是小于有期徒刑，拘役和管制。这导致很多案件在选择刑罚时，一般把有期徒刑作为优选项。

但这种思路是存在问题的。首先，单独适用罚金刑的罪名有限，主要是规定在犯罪性质较小的罪名；其次，罚金刑一般只对犯罪情节较轻的，能兼顾一般预防和特殊预防手段，这样采取相对较小的刑罚措施更能体现罪刑相适用。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就指出，”对自由刑与罚金刑均可选择适用的案件，如盗窃罪，在决定刑罚时，既要避免以罚金刑代替自由刑，又要克服机械执法只判处自由刑的倾向。”

那么于可单处罚金刑的罪名，辩护人怎样提出可量化的适用条件，作单处罚金刑的辩护呢？具体可依据2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》法释(2000)45号的第四条规定，“ 犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：（一）偶犯或者初犯；（二）自首或者有立功表现的；（三）犯罪时不满十八周岁的；（四）犯罪预备、中止或者未遂的；（五）被胁迫参加犯罪的；（六）全部退赃并有悔罪表现的；（七）其他可以依法单处罚金的情形。”

最后，以预先缴纳罚金创造从轻情节的辩护

笔者在辩护的过程中，对于做罪轻辩护的经济犯罪类案件，一般会事先与当事人沟通，问其是否愿意预先缴纳罚金。具体的罚金数额则在宣判前与法官提前沟通，询问清楚可否让当事人预缴罚金适当从轻，或给予宣告缓刑；如果不能判处缓刑；或能否在判处必须判处实刑时，以提高罚金的形式适当从轻，因为罚金刑也是刑罚，可以让罚金刑分摊部分自由刑，这也是符合罪刑相适应原则。例如，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔1999〕217号，就明确提出，“对于应当并处罚金刑的犯罪，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻，或考虑宣告缓刑。”

三、涉案财物处置及财产刑适用的问题与建议

（一）涉案财物追缴效果差，可能是量刑作用小的结果

就目前的多数案件而言，对于涉案财物的追缴，事实上是非常有限的。主要原因可以归纳为两个方面：一是被告人花费后，无支付能力，也无在案的财物可供追缴；第二是当事人或家属有能力退赃或协助退赃，但量刑作用小，动力不足。对于第一种情况，可能无解，因为被告人也许就是一些底层社会群体，本来就无财产可供追缴。但对于第二种情况，则值得研究和注意。

退赃在我国《刑法》中，只是酌情从轻情节，唯一有作为减轻情节的情况，只体现在《刑法》第383条第三款规定，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。但是该款的规定可减轻，只对三年以下的这一档法定刑。而对于三年以上十年以下，或者十年以上的法定刑，退赃只是从轻情节。此外，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知法发〔2017〕7号中规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”并没有体现退赃可以作减轻情节的问题。

随着经济的快速发展，实践中，营利型和财产型犯罪的数额是越来越高，很多案件一但案发就直接触到罪名对应的最高一档法定型。是这种情况下，如果没有自首或立功情节等减轻情节，很多当事人的量刑可能就是10年以上。像这类型的案件，当事人即使想退赃，意愿也不强。结果就是很多涉众型经济犯罪，案发后追回赃款、赃物的的数量很少，甚至为零。

试想，如果全额退赃可以作为减轻情节，法定刑降档处罚。那么在法定刑前后对比的巨大刑罚差额利益比较下，当事人为了能获得最大限度的轻判，可能会想尽办法全额退赃。那么这对于赃款赃物的追缴将在一个极大的促进作用。但就目前的刑事立法，在国家刑罚权与被害人利益发生冲突的情况下，前者被侧重。而随着被害人学的兴起，人们对这种偏向的刑罚制度提出了质疑：失去被害人利益的维护,刑法的生命力何在？结果就是社会上访和维稳的事件就一直在博弈上演。

因此，本文建议将被告人全额退赃作为减轻情节，使被告人得法定刑降档处罚，以激发赃款、赃物追缴的最大效果。

（二）审判中对涉案财物处置和财产刑适用，在庭审程序中处于空白状态，应予以完善

2012年，我国法律确立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，仅在刑事诉讼程序终止的前提下，由检察院提起的追缴违法所得案外之诉。但是到目前为止，追缴涉案财物的决定并没有纳入我国刑事诉讼庭审程序。换言之，追缴涉案财物的决定由法院自由裁量决定，在未经法庭调查、辩论的庭审程序下，就法院径直确定涉案财物数额和追缴方式。“结果，法院擅自扩大追缴财产范围、对被告人近亲属或其他利害关系人合法财产加以追缴的情况时有发生。”[4]财产刑的适用也是法院径直决定，在量刑庭审程序不独立的情况下，关于财产刑的辩护，在庭审中经常是欠缺的。

因此，本文建议庭审程序中，应该就涉案财物处置和财产刑适用作专门的规定，细化法庭调查和法庭辩论的程序流程，以便对涉案财物处置和财产刑适用进行庭审实质化，以保障被告人和辩护人的财产利益辩护权。

（三）部分财产刑规定的数额不明，应当修改完善

我国《刑法》分则规定的罪名中，财产刑只在第一章到第八章中规定。其中，第一章只规定了没收财产刑，第二章到第八章中的罪名中，大部分有规定罚金刑或者没收财产刑。

没收财产刑在分则的规定比较笼统，对于没收数额没有做限定。法官只得根据刑法总则第五十九条综合衡量没收财产的范围，从而决定是没收全部财产还是部分财产。

相对于罚金刑，如前文所述，三种罚金刑制度中，第一种不限额罚金的规定相对较多，这样笼统地规定单处或者并处罚金，其罚金的幅度，主要依靠法院的自由裁量权。“对于那些只是笼统规定判处罚金或者判处没收财产的犯罪的辩护，律师虽然可以根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等因素以减少数额为目标向法院提出适用罚金、没收财产的辩护意见，但这种辩护意见无法具体提出应当减多少，怎么减，辩护效果大大被削弱。”[5]

鉴于此，笔者建议，为了减少司法的随意性，为了能让辩护更为有效，立法上进一步完善我国刑罚中关于财产刑数额的立法模式，将罚金刑和没收财产刑的数额幅度细化，例如不限额制罚金或没收财产刑尽量修改为限额制或比例制； 或者最高院的量刑指导意见中，对于财产刑的幅度范围细化，使司法实践中做到同案同判，也让辩护更有针对性。

（四）量刑指导意见忽视了单处罚金的情况

2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》法释(2000)45号，第四条的规定“犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会，可以依法单处罚金。”但是，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知法发〔2017〕7号和最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）对常见罪名的量刑起点，大都是规定为“有期徒刑、拘役幅度内”，没有在量刑起点中写明单独适用罚金的情况，例如：盗窃罪 诈骗罪 抢夺罪 敲诈勒索罪 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名的法定刑中都有可以单处判处罚金刑的。而法发〔2017〕7号只是简单的规定“（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。”

这样容易让法官直接忽视单处罚金的情况，对于情节较轻的案件在量刑起刑点也放在“有期徒刑、拘役幅度内”。

在司法实践中，刑法规定对自然人犯罪可以适用单处罚金刑主要是针对刑法分则中犯罪性质较小的轻罪名，并且是这些罪名中，对那些犯罪情节较轻的行为人，才有可能被依法单处罚金刑。这并不会降低刑罚在人们心目中的威严。正确地对自然人犯罪适用单处罚金刑，一方面有利于体现刑罚轻缓化，另一方面，对国家和被告人都有一定的现实意义。对被告人而言，人身自由不被剥夺；对国家而言，可以减少用于关押罪犯的成本，也可以使国家增加一定的经济收入，体现刑罚的经济性。

因此，为了能更直接提示法官考虑单处罚金刑的情况，本文建议对《关于常见犯罪的量刑指导意见》进行修改，将《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》法释(2000)45号第四条的具体内容纳入到量刑指导意见中。

四、结语

通过财产利益辩护，以最大限度地减少罚金、没收财产、追缴赃款赃物的数量，也许是辩护人找不到为被告人作无罪辩护的空间，或量刑辩护有限之下的无奈之举。主刑的辩护难，难为法院所采纳，则通过涉案财物处罚与财产刑适用另辟蹊径为委托人争取合法权益的空间，也许更具有现实意义。本文通过总结财产利益辩护的方法，发现其中的问题，提出相应的改进建议，虽然从表面看多是从有利于被告人的角度，但事实上更多的是从罪责刑适用的根基出发，希望通过律师的辩护，使一个案件能得到更好的个案效果和社会效果。