为了更好地适应社会的发展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月9日印发了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》。

 

现在，笔者将根据个人多年来的实务经验对该指引进行解读，也希望能够和各位读者进行交流。

 

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争，准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子，根据刑法、刑事诉讼法、有关司法解释以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规范性文件的规定，现对办理“套路贷”刑事案件若干问题提出如下意见：

一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别

1．“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

 

 

解读：

一是、“套路贷”，是一个“概括性称谓”，根本不是一个法律概念。

二是，套路贷，得以非法占有为目的，这与我国刑法的侵犯财产罪一章节的主观要件相一致。

三是，假借“民间借贷”之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”合同或协议，或者变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，笔者认为，还应包括“质押”协议，还有“典当”协议、融资租赁协议等。

四是，形成虚假债权债务，如果债权债务真实，不应当属于套路贷。即使约定的利息明显高于国家规定的利息的四倍以上，也不能作为是否属于套路贷的认定标准。套路贷往往和高利息相伴，但高利息并不是认定套路贷的标准。

五是，“虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据”等方式，这些方式的目的都是为了造成借款人产生不应当产生的损失，而出借人妄图通过这种方式为其获得该“不应当产生的损失”而制造条件。

六是，出借人通过这种违法方式为其获得该“不应当产生的损失”而制造条件后，采取诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段（笔者注：如软暴力等）非法占有被害人财物。也就是说，只要出借人为实现其非法占有他人财物的目的，通过违法方式制造出了借款人“过错”的假象使借款人产生不应当产生的损失后，再采取合法或非法的手段占有他人财物的，就属于“套路贷”。

 

 

 

2．“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。

 

 

解读：

一是，是否属于套路贷的本质区别，就是是否具有“非法占有他人财物的目的”。

二是，是否具有非法占有他人财物的非法目的，主要是是否具有“虚增借贷金额”、“制造虚假给付痕迹”、“恶意制造违约”、“肆意认定违约”、“毁匿还款证据”。换句话说，少给多借，未给已给，被动违约、未违却违、已还未还。

三是，只要行为人是根据协议约定获取本金和利息。即使利息再高，也不能认定为套路贷。如果行为人采取暴力手段或者其他非法手段实现对高利息部分的获取，那么，行为人的暴力手段或其他非法手段构成其他犯罪的，以其他犯罪处理。常见的如非法拘禁、非法侵入他人住宅等。

四是，行为人采取暴力手段或者其他非法手段强行获得不受法律保护的高利息部分的被害人财物，行为人是否构成抢劫罪问题，笔者认为不构成。虽然，高利息部分不受法律保护，但是出借人和借款人之间若基于“平和”的方式达成合意，借款人在签订合同时应当能够预见到出借人会采取暴力等非正常手段获取财物的可能性，借款人仍然与出借人签订借款合同。虽然法律不予以保护，但是基于双方当事人之间发生的行为人通过暴力手段或者其他非法手段强行按照该不受法律保护的协议的约定获取本金和超高利息的，不应当认定为抢劫罪。以非法经营罪论处可以进一步考虑。

五是，在区分非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的同时，对于专门从事非法讨债的行为人，可以根据该行为人的行为特征、组织特性，考虑“软暴力”及具体行为的危害程度，予以治安或刑事处罚。

 

    

3．实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：

（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。

 

 

解读：

俗称：无中生有、凭空捏造或者借少还多。

 

 

（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。

 

 

解读：

“砍头息”的升级版，制造出借款人已获得协议约定的本金的假象。

 

 

 

（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。

 

 

解读：

一是，先约定高额的违约金，然后故意制造条件设置障碍造成被害人违约；

二是，出借人故意消失，特别是在还款到期日前夕消失，导致借款人想还款都无法还款。这种情况较为普遍。事后，借款人想证明是因为出借人的原因导致的无法还款，却很难证明。

三是，借款人应当在发现还款不能时，应当以短信、微信、电话等方式或者通过律师事务所发律师函等方式表现出还款意愿和行为以及将出借人原因导致无法还款的情形展现出来，给自己没有违约留下证据。

 

（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。

 

 

解读：

       也就是说，不能再采用“转单平账”“以贷还贷”的方式作为还款形式。

 

 

 

（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

 

 

解读：

记住一个前提——虚高“借款”。即，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”中的“债务”是指的“虚高借款”。如果不存在“虚高借款”，而只是索取“原始合同”中正常的本金和利息，则不属于套路贷。

 

 

二、依法严惩“套路贷”犯罪

4．实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

 

 

解读：

一是，套路贷，按照诈骗罪处理，没有按照合同诈骗罪处理。这说明，单纯的借款协议不属于经济类合同，按照普通诈骗罪处理即可。

      

 

二是，通过套路贷所派生的犯罪，究竟系数罪并罚还是择一重罪处，还得具体问题具体分析。

 

5．多人共同实施“套路贷”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。

明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：

（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；

（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；

（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；

（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；

（5）协助办理公证的；

（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；

（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；

（8）其他符合共同犯罪规定的情形。

上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

 

 

解读：

一是，套路贷犯罪中，也要分清主从犯。

二是，以共犯论处的情形：托儿；条件；信息；走账；公证；虚讼；套现；销赃。

 

 

 

6．在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

 

 

解读：

一是，犯罪数额，包括了虚高债务和各种名目。

二是，实际给付被害人的本金数额，要扣除。

三是，套路贷要区别即遂和未遂。未遂和既遂部分分开计算，择一重处。同一幅度内的，按照既遂酌情从重。

 

 

7．犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。

犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（1）第三人明知是违法所得财物而接受的；

（2）第三人无偿取得或者以明显低于市场的价格取得违法所得财物的；

（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得违法所得财物的；

（4）其他应当依法追缴的情形。

 

 

解读：

一是，一旦认定为套路贷后，本金要没收。如果被害人有损失的，应当先赔偿被害人的损失。余下部分再没收。

二是，因套路贷的违法所得应当予以追缴或责令退赔。其中，属于被害人的合法财产，应当及时返还。

三是，应当追缴的情形：明知是违法所得财物而接受；无偿取得或明显低于市场的价格取得；非法债务清偿或违法犯罪取得。

 

8．以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”，或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的，除刑法、司法解释另有规定的外，应当酌情从重处罚。

在坚持依法从严惩处的同时，对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人，可以依法从宽处罚。

 

 

解读：

宽严相济的刑事政策的具体体现：针对特殊人群实施套路贷从重处罚；造成严重后果的从重。

 

 

9．对于“套路贷”犯罪分子，应当根据其所触犯的具体罪名，依法加大财产刑适用力度。符合刑法第三十七条之一规定的，可以依法禁止从事相关职业。

 

 

解读：

从业禁止的规定。

 

 

10．三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。

符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

 

 

解读：

一是，犯罪集团及其首要分子的认定及处罚依据。

二是，注意与黑恶势力标准的标准认定问题。

 

 

三、依法确定“套路贷”刑事案件管辖

11．“套路贷”犯罪案件一般由犯罪地公安机关侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括为实施“套路贷”所设立的公司所在地、“借贷”协议或相关协议签订地、非法讨债行为实施地、为实施“套路贷”而进行诉讼、仲裁、公证的受案法院、仲裁委员会、公证机构所在地，以及“套路贷”行为的预备地、开始地、途经地、结束地等。
　　“犯罪结果发生地”包括违法所得财物的支付地、实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的“套路贷”犯罪案件，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件，由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。

 

 

解读：

一是，犯罪行为发生地和犯罪结果发生地的公安机关管辖为原则，居住地公安机关管辖为补充。

二是，设立公司的公司所在地，此处的设立公司，应当理解为总公司所在地。营业执照上的地址和实际经营地不一致的，以实际经营地为主。总公司和分公司都从事套路贷的，以总公司所在地的公安机关管辖为主，分公司所在地公安机关予以配合。分公司从事套路贷而总公司未积极参与或者只是予以放任而未积极予以帮助和支持的，以积极从事套路贷具体行为的分公司所在地公安机关管辖为宜。

三是，协议签订地的公安机关具有管辖权，非法讨债行为实施地公安机关具有管辖权；受案的法、仲、公证所在地公安机关有管辖权；

四是，套路贷行为的预备、开始、途径、结束地公安机关有管辖权。

五是，基本上与套路贷有关的各个环节的公安机关都有管辖权。实践中，还是以总公司所在地的公安机关管辖为主，其他环节所在地的公安机关积极予以协助、配合。

 

 

12．具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

（1）一人犯数罪的；

（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

（4）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

 

 

解读：

并案侦查：数罪；共犯；多罪；关联。

 

 

13．本意见自2019年4月9日起施行。